CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2014-00059-01(4761-15)-2018

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No es contrato laboral / CONTRATO REALIDAD – Elementos / CONTRATO REALIDAD – Prueba […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales […] [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales […] [L]a subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (…) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación

laboral; y (…) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine….NOTA DE RELATORIA: Sobre contrato realidad ver: Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 5001-23-31-0001998-03542-01(0202-10); sentencia de 4 de febrero de 2016, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-14)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00059-01(4761-15)

Actor: CESAR AUGUSTO RUBIO GAITAN

Demandado: EMPRESA SANITARIA DEL QUINDÍO - ESAQUIN SA ESP, HOY

EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO - EPQ SA ESP

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada1 contra la sentencia de 17 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 20). El señor César Augusto Rubio Gaitán, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la entonces Empresa Sanitaria del Quindío (Esaquin) SA ESP para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare «[...] la nulidad de la Resolución No. 2493 de diciembre 10 de 2012 [...]», mediante la cual el gerente general de la Empresa Sanitaria del Quindío negó al actor «[...] la existencia de una relación laboral [...] entre el 1° de febrero de 2006 y el 31 de Diciembre de

2011». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene «a la demandada» declarar que sí acaeció tal relación y, en consecuencia, se condene al pago de (i) las «[...] prestaciones sociales [...] devengadas por los empleados vinculados a la entidad durante el tiempo de

servicios liquidadas conforme al valor pactado en los contratos»; (ii) horas extras, sanción moratoria y «demás emolumentos legales dejados de percibir»; (iii) porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y riesgos profesionales que debió trasladar a los respectivos fondos, en el lapso acreditado en los contratos; (iv) los dineros descontados por concepto de retención en la fuente de los contratos de prestación de servicios que suscribió; (v) aportes a la caja de compensación familiar; (vi) intereses moratorios sobre los valores a que se refieren los conceptos anteriores, la indexación y costas procesales. Por último, se reconozca el tiempo laborado para efectos 1 Ff. 390 a 392 cuaderno 2. pensionales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que trabajó para la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 1.° de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, tiempo durante el cual se encargó del «mantenimiento y control de la Bocatoma y Desarenador de la María del Acueducto por Gravedad del Municipio de la Tebaida Quindío [...] de lunes a viernes». Dice que debía estar «[...] disponible las 24 horas del día para atender las permanentes necesidades del servicio y urgencias que se presentaban, [...] como era limpiar la reja de la bocatoma para evitar que el Municipio de la Tebaida se quedara sin el servicio de agua». Su último salario fue de $867.500. Que, con escrito de 22 de noviembre de 2012, solicitó de la entidad

demandada el reconocimiento de sus prestaciones sociales, lo que le fue despachado de manera desfavorable mediante Resolución 2493 de 10 de diciembre del mismo año, «notificada personalmente el 18 de enero de 2013». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 13, 25, 53 y 90 de la Constitución Política y 32 de la Ley 80 de 1993. Arguye el actor que con la determinación impugnada se le trasgreden sus derechos, por cuanto la labor para la cual fue contratado la prestó de manera personal, continua y subordinada, por lo que se configuraron los elementos propios de una relación laboral, y, por ello, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones propias de esta clase de vínculo. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 180 a 187). La Empresa Sanitaria del Quindío (Esaquin) SA ESP, hoy Empresas Públicas del Quindío (EPQ) SA ESP, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. De igual modo, opuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción y buena fe. Asevera que no existió relación laboral con el actor, puesto que estuvo vinculado a la entidad, mediante contratos de prestación de servicios, autorizados por la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales.

1.6. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 17 de julio de 20152, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, porque declaró la nulidad del acto administrativo acusado y reconoció, con base en el principio de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la Constitución Política), que existió una relación laboral velada bajo contratos de prestación de servicios, «[...] desde 2006 hasta 2011». Precisa que «[...] se demostró la continuidad en la suscripción de los contratos [...], con idéntico objeto contractual, [...] la prestación personal del servicio de manera regular y con una mínima interrupción [y] la subordinación o dependencia en el desarrollo del servicio [...]». Que «[...] es a partir de la desvinculación definitiva de la entidad que empieza a contarse el término prescriptivo de tres años», por lo que para el caso concreto «[...] tan solo en diciembre de 2011 el accionante tuvo la certeza absoluta que no sería contratado nuevamente, lo que le permitió reclamar por todo el tiempo que estuvo vinculado [...]», y por ello «no procede la prescripción solicitada por la accionada [...]». Arguye que no procede la indemnización moratoria, porque «[...] la providencia [...] es un fallo constitutivo a partir del cual se generan las obligaciones y condenas pertinentes». Por lo anterior, dispuso (i) el pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, (ii) computar el tiempo laborado para efectos pensionales y efectuar los aportes a «seguridad Social en Salud y Caja de Compensación, para lo cual la entidad hará las correspondientes

cotizaciones en la proporción [...] a su cargo» y (iii) indexar las sumas ordenadas. Por último, no condenó en costas, al señalar que «[...] al prosperar parcialmente las pretensiones no es del caso ordenarlas, tal como lo dispone el art. 365 del CGP». Se advierte que el a quo no se pronunció frente a las pretensiones relacionadas con las horas extras, vacaciones, sanción moratoria por el no pago oportuno de acreencias laborales, devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente e intereses moratorios. 2 Ff. 375 a 388 cuaderno 2. 1.7 Recurso de apelación (ff. 390 a 392 cuaderno 2). La Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP, hoy Empresas Públicas del Quindío (EPQ) SA ESP, por intermedio de apoderada, interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al estimar que «[...] los contratos de prestación de servicios celebrados con el señor CÉSAR AUGUSTO RUBIO GAITÁN [...] no generaron relación laboral ni prestaciones sociales, porque se celebraron por el término estrictamente necesario [...]». Que «[...] no existió grado de dependencia o subordinación, toda vez que el contratista actúa frente a la administración en forma independiente, [...] no cumplía horario en razón a que desarrollaba el objeto del contrato de prestación de servicios [...] desde su casa [...]». Agrega que «[...] en caso de ser confirmada la sentencia, [...] los derechos anteriores al 22 de noviembre de 2009 ya prescribieron [...]».

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 30 de octubre de 2015 (f. 408 cuaderno 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de febrero de 2016 (f. 419 cuaderno 2); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 23 de junio de 20173, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante, mientras que los demás guardaron silencio. 2.1.1 Parte actora (ff. 430 a 432). Reitera los argumentos expuestos en la demanda e insiste en que con el material probatorio que reposa en el expediente, se demuestra que entre las partes se configuró una relación laboral a partir del desarrollo de la teoría del contrato realidad y, por ende, tiene derecho al pago de las respectivas prestaciones sociales.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA,

3

F. 426 cuaderno 2. esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala (i) determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP, hoy Empresas Públicas del Quindío (EPQ)

SA ESP, el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que prestó sus servicios para realizar el «mantenimiento y control de la Bocatoma y Desarenador de la María del Acueducto por Gravedad del Municipio de La Tebaida», en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) establecer a partir de qué momento se configura el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados del denominado «contrato realidad». 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del segundo problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta del caso concreto. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se

vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19974, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19685, «Por el cual se 4 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 5 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que

deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no

pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales6. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda7 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier

momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4.1 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: 6 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-0001998-03542-01(0202-10). 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia

de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. a) Contratos de prestación de servicios, suscritos por el demandante con la Empresa Sanitaria del Quindío entre los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, que dan cuenta de que aquel se comprometió con este a prestar sus servicios de «mantenimiento y control de la Bocatoma y Desarenador de la María del Acueducto por Gravedad del municipio de La Tebaida Quindío», como se indica en el siguiente cuadro: Orden de prestación Período Fecha Valor Desde Hasta Folios de servicio No. 14 27/1/2006 $4.800.000 6 meses 1/2/2006 30/7/2006 27 y 28 31 1/8/2006 $4.000.000 5 meses 1/8/2006 31/12/2006 29 y 30 11 meses 2 2/1/2007 $10.147.734 2/1/2007 30/12/2007 31 y 32 y 29 días 11 meses 1 16/1/2008 $9.775.000 16/1/2008 31/12/2008 33 y 34 y 15 días 5 22/1/2009 $1.700.000 2 meses 22/1/2009 21/3/2009 35 y 36 9 meses y 12 24/3/2009 $7.848.334 24/3/2009 31/12/2009 37 y 38

7 días 11 meses 4 4/1/2010 $10.317.300 4/1/2010 31/12/2010 39 y 40 y 27 días 2 3/1/2011 $2.062.000 3 meses 3/1/2011 2/4/2011 41 y 42 8 meses y 27 4/4/2011 $7.720.750 4/4/2011 31/12/2011 43 y 44 27 días b)Copia de planillas de autoliquidación de aportes en salud y pensión entre los años 2006 y 2011, en los que se observa como afiliado el actor (ff. 49 a 153). c) Comprobantes de egreso y cuentas de cobro quincenal de la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP a favor del accionante, por concepto de los contratos de «MANTENIMIENTO Y CONTROL DE LA BOCATOMA Y DESARENADOR DE LA MARÍA DEL ACUEDUCTO POR GRAVEDAD DEL MUNICIPIO DE LA TEBAIDA», por los años 2006 a 2011 (ff. 196 a 210, 213 a 231 del cuaderno principal, 234 a 251, 254 a 260, 263 a 268, 271 a 294, 297 a 319 y 322 a 332 del cuaderno 2). d)Solicitud de 22 de noviembre de 2012, dirigida al gerente de la Empresa Sanitaria del Quindío, tendiente a obtener el pago de prestaciones sociales desde el 1.° de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011 (ff. 21 y 22). e) Resolución 2493 de 10 de diciembre de 2012, suscrito por el gerente

general de la Empresa Sanitaria del Quindío, por medio de la cual atendió en forma desfavorable la petición a la que se alude en la letra precedente, y destacó que la vinculación se realizó «[…] mediante contrato de prestación de servicios, para el mantenimiento y control de la bocatoma y desarenador de la Maria [sic] del acueducto por gravedad del Municipio de la Tebaida, razón por la cual no tiene derecho a que se le reconozca y paguen prestaciones sociales, salarios, horas extras, recargos nocturnos, […] y demás emolumentos dejados de percibir» (ff. 24 y 25). f) Documento de 15 de abril de 2013, emanado del tesorero de la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP, en el que se evidencian «[…] las retenciones en la fuente», por concepto de los contratos de prestación de servicios, realizadas al actor «[…] durante el período de febrero de 2006 a junio de 2011» (ff. 46 y 47). g)Certificación de 29 de abril de 2013 del jefe de la oficina asesora jurídica de contratación administrativa y asuntos disciplinarios de la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP, en la que se advierte que el reclamante estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios y realizó la labor de «MANTENIMIENTO Y CONTROL DE LA BOCATOMA Y DESARENADOR DE LA MARÍA DEL ACUEDUCTO POR GRAVEDAD DEL MUNICIPIO DE LA TEBAIDA QUINDÍO», en forma interrumpida, desde el 1.° de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011 (f. 45).

h)En la audiencia de pruebas celebrada el 14 de mayo de 2015, se recaudaron las declaraciones de los siguientes testigos por la parte demandante8: -Jhon Wilson Caicedo Gaviria 9 informa que estuvo vinculado con la Empresa Sanitaria del Quindío, «como operario de planta desde […] el 7 de julio de 2011 por 4 años y 2 meses», lapso durante el cual conoció al demandante, quien desempeñó la labor de «bocatomero […] aproximadamente por 10 años», a través de contrato de prestación de servicios. Respecto de las actividades, indicó que el actor se encargaba de «[…] desarenar y estar pendiente que […] bajara agua hacia la planta […] y de todo el proceso de mantenimiento a la bocatoma», lo cual debía «[…] hacerse normalmente todos los días […]» con el fin de que siempre hubiera «[…] agua en planta […] para mandar a la Tebaida». 8 Ff. 357 y 358 y CD en folio 360. 9 CD, minutos 3:23 a 13:19. En relación con el horario, arguye que era desde las «[…] 7 de la mañana hasta las 5 de la tarde […], pero a la hora que […] lo solicitábamos él era el que nos resolvía el problema del caudal». Afirmó que el accionante «recibía órdenes de los jefes de planta de Esaquin […]» y los permisos los solicitaba al subgerente operativo». Asimismo, que en la bocatoma «no había más operarios […] que restablecieran el caudal» del río «La María». - Luis Orlando Balbín Cano 10, vecino del reclamante, sin relación con la

entidad demandada, narra que conoce al actor desde hace 40 años, porque vive frente a su casa y sabe que trabajó «[…] en Esaquin desde 1993 hasta 2011 […]». Aduce que el accionante realizaba labores de «bocatomero», que consistían en «[…] estar pendiente de las aguas, que no [tuvieran] basuras y que permanentemente transitaran […]». Su horario era «[…] de 7 a 5 de la tarde y continuaba disponible para lo que requiriera la empresa». Señala que el reclamante se comunicaba con el sitio de tratamiento del agua por medio de radio, que le era suministrado por la Empresa Sanitaria del Quindío. Expresa que en «[…] la bocatoma [hay] unos tanques grandísimos, por los que entra agua del río Quindío […] y sale para [el municipio de] La Tebaida […]». Refiere que le consta lo expuesto, porque reside frente a la casa del demandante y a 70 metros del lugar donde se encuentra ubicada la «bocatoma». - Jhon James Heredia Marulanda 11 manifestó que labora en la «planta bayona de agua potable para la Tebaida que depende de la empresa sanitaria del Quindío» desde hace 14 años y que el demandante (i) prestó sus servicios en esta última, como «bocatomero»; (ii) debía «limpiar la rejilla de entrada, desarenar, verificar […] el flujo del agua […] y el mantenimiento de todo el área de la bocatoma»; y (iii) debía solicitar 10 CD, minutos 14:38 a 23:52. 11 CD, minutos 25:15 a 36:47. permiso para ausentarse al subgerente operativo, quien era su jefe

inmediato. A la pregunta «Podría usted precisar el tiempo de servicio laborado por actor en Esaquin?», respondió: «No la sé, pero hace aproximadamente tres años que la empresa lo retiró». Que el reclamante utilizaba un radio para comunicarse con la planta de tratamiento de agua y tenía que estar disponible las 24 horas del día para ir a la «bocatoma» cuando esta se tapaba. Afirma que en la empresa trabajan dos personas con las mismas labores del demandante, vinculadas por contrato a término indefinido. 3.4.2 Caso concreto. En el marco de la competencia que confiere el ordenamiento procesal a los jueces para desatar los procesos en segunda instancia12, el aspecto de la controversia propuesta por la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP, hoy Empresas Públicas del Quindío (EPQ) SA ESP, frente a la sentencia recurrida, que ocupa la atención de la Sala, es el atinente a la no ocurrencia del elemento de la subordinación que caracteriza una relación laboral, al considerar que la vinculación fue de carácter contractual, y, por otro lado, que se encuentran prescr