CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2014-00143-02(4017-17)-2018

CESANTIAS PARCIALES DOCENTES OFICIALES - Agotamiento de la vía gubernativa / CESANTIAS PARCIALES DOCENTES OFICIALES - Cómputo del término para su pago / CESANTIAS PARCIALES DOCENTES OFICIALESPago no se encuentra supeditado a disposición presupuestal / CESANTIAS PARCIALES DOCENTES OFICIALES - Sanción moratoria por tardanza en el pago […] [E]l agotamiento de la vía gubernativa o la petición (…) en rigor del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, los términos deberán contarse así: Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (…); Vencimiento del término de ejecutoria - 5 días (…); Vencimiento del término para el pago - 45 días. […] [E]n cuanto al cargo relativo a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías siempre que haya disponibilidad presupuestal, esta Corporación en sentencia 10 de mayo de 2018 (concluyó) que no existen razones constitucionalmente válidas, que permitan supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de aludida prestación a la existencia de disponibilidad presupuestal, tal y como lo pretende la entidad demandada, toda vez que la mora en el pago de las cesantías parciales causa grave daño a los trabajadores, debido a que aquellas se crearon con la finalidad de solventar al empleado frente a las necesidades básicas de vivienda y educación, y es por ello, que el empleador que no cumpla con la obligación de cancelar el referido emolumento dentro del término previsto en la ley, se encuentra sujeto a una

sanción. […] [L]a ley prevé una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, de manera que aquella debe correr hasta el día anterior en que se cancele la obligación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00143-02(4017-17)

Actor: ALBA ROCIO ARISTIZABAL OCAMPO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: SANCION MORATORIA - DOCENTEAPLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006. FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con la Ley 244 de 19961 modificada por la Ley 1071 de 20062.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2. La señora Alba Rocío Aristizábal Ocampo presentó demanda3 el 23 de mayo de

20144 contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5. 2.1.1. Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto ficto derivado frente a la petición elevada el 25 de noviembre de 2013, por el cual la entidad demandada le negó la sanción por mora6 en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas el 28 de julio de 2011. b. En consecuencia de la anterior decisión y como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada de retardo, a partir del vencimiento de los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta que se haga efectiva su cancelación. 1«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» 3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 4 Según se observa a folio 15 del expediente. 5 En adelante, FOMAG. 6 Establecida en la Ley 1071 de 2006. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor y los

intereses moratorios, así como el cumplimiento del fallo, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes7: 2.1.2. Fundamentos fácticos.-

a. La demandante fue vinculada como docente del municipio Armenia en la Institución Educativa Rufino José Cuervo Sur desde el 1 de abril de 1980, y el 28 de julio de 2011 solicitó el retiro parcial de sus cesantías con destino a compra de vivienda, por lo que mediante la Resolución 1004 de 15 de mayo de 2012, el secretario de educación municipal de Armenia, le autorizó el retiro de la suma $40.000.000 por concepto del señalado emolumento por el periodo laborado desde el 1 de abril de 1980 al 30 mayo de 2011. b. Manifestó que la entidad demandada incurrió en 430 días de mora contados a partir del fenecimiento del p lazo legal para el pago que finalizaba el 31 de octubre de 2011, pero solo se efectuó hasta el 11 de enero de 2013. c. Adujo que mediante petición radicada el 25 de noviembre de 2013 ante el FOMAG, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue negada a través del acto ficto acusado. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas8: los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 a 5 de la Ley 1071 de 2006.

5. Manifestó que la finalidad del legislador, al prever un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, consistió en que la administración expidiera el correspondiente acto de liquidación y efectuara la 7 Folios 2 a 4 del expediente. 8 4 a 13 del expediente. cancelación en forma oportuna, en aras de evitar que la autoridad administrativa retardara su respuesta para evadir la acción de la justicia y así mismo, que una vez el empleado fuera retirado del servicio obtuviera unos recursos rápidos para contrarrestar la ostensible rebaja de sus ingresos.

6. Adujo conforme a la jurisprudencia de esta Corporación9 que el plazo previsto en la Ley 244 de 199510 subrogada por la Ley 1071 de 200611 para la cancelación de la prestación aludida, transcurre así: 15 días para expedir la resolución una vez haya sido radicada la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 días para la cancelación, los cuales una vez vencidos originan la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora. 2.1.4. Contestación de la demanda.

7. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG12, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que por disposición legal las solicitudes relativas a prestaciones sociales deben ser atendidas por las Secretarías de Educación de las entidades territoriales y la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A., sin que medie participación del Ministerio de Educación Nacional, en tanto no está contemplado dentro de sus funciones y competencias el reconocimiento y pago de prestaciones así como tampoco la administración de tales recursos.

8. Expuso que la penalidad establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 200613, no es procedente para el caso específico de los educadores estatales, al no estar contemplada por la Ley 91 de 198914 y el Decreto 2831 de 200515, disposiciones especiales a través de las cuales se creó un procedimiento exclusivo para el trámite de los emolumentos prestacionales de los la afiliados al FOMAG, de manera que en virtud del principio de interpretación restrictiva de la 9 Consejo de Estado, Sentencia de 8 de abril de 2008, Rad. 2004-01302-02 (1872-07); Sentencia de 28 de enero de 2010, Exp. 2266-08, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 30 de julio de 2009, Rad.2001-00006-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. 10 « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» 11« Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 12 F.F. 58 a 65. 13 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”

14«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 15 « Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» norma, no es posible extender la aplicación de una sanción prevista en una norma general a un régimen especial que no lo contempló en sus disposiciones.

9. Propuso como excepciones las que denominó: i) no comprender la demanda todos los litisconsorcios necesarios, en tanto es la entidad territorial la que por disposición legal interviene en el acto de reconocimiento de la prestación aludida y además es la que administra, conserva y certifica los antecedentes administrativos de la docente; ii) falta de legitimación por pasiva, como quiera que el acto acusado fue expedido por la secretaría de educación territorial, en tanto «la reclamación se elevó fue ante la Secretaría de Educción Territorial a cuya planta pertenece el docente y no ante el Fondo de Prestaciones Bogotá»16; y iii) prescripción de cualquier derecho laboral frente al cual haya operado este fenómeno.

2.1.5. Audiencia Inicial.

10. El Tribunal Administrativo del Quindío en Audiencia Inicial celebrada el 10 de septiembre de 201517, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probadas las excepciones propuestas por el FOMAG, al considerar que por disposición legal, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, se encuentran a cargo de dicho fondo.

11. El apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Subsección, la cual mediante auto de 18 de noviembre de 201618, resolvió confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío.

12. Dilucidado lo anterior, se fijó el litigio a folio 110 en los siguientes términos: « […] determinar si está viciado de nulidad el acto administrativo ficto negativo originado por falta de respuesta frente a petición del 25 de noviembre de 2013, que negó a la demandante el pago de una sanción por mora. De ser ello procedente establecerse si hay lugar a un restablecimiento del derecho.»

III. SENTENCIA APELADA. 16 Folio 64 del expediente. 17 Folios 81 a 83 y 110 a 111 del expediente. 18 F.F. 90 a 97.

13. El Tribunal Administrativo del Quindío mediante fallo del 10 de agosto de 201719 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida, al sostener de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación20 que en virtud del principio de favorabilidad e igualdad material de los docentes frente a otros servidores públicos, les asiste el derecho al reconocimiento de la penalidad por mora pretendida y toda vez que la entidad demandada excedió el término de 65 días hábiles con que contaba legalmente para efectuar el pago de las cesantías autorizadas a la actora, deberá reconocer y cancelar a la demandante un día de salario por cada día de retardo, a título de sanción, desde el 1 de noviembre de 2011 hasta el 11 de enero de 2013.

14. Por otro lado, precisó que en el Sub-lite no ha operado el fenómeno de prescripción, pues la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue elevada dentro del término de los tres años desde que la obligación se hizo exigible, que para el caso concreto fue el 16 de enero de 2013 [sic] 21, fecha en la cual se efectuó el pago de las cesantías. Finalmente, señaló conforme a la jurisprudencia de esta Corporación22 que la actualización monetaria derivada de la pérdida del valor adquisitivo que se reconozca como monto de la penalidad por mora es procedente, pues de lo contrario «se desconocería la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad de cumplir oportunamente con su deber.»23

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

15. La apoderada judicial del FOMAG24 solicitó se revoque el fallo proferido en primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 19 Folio 138 a 149 del expediente. 20 Consejo de Estado – Sección Cuarta, Sentencia de 14 de octubre de 2010, Rad. 2010-00795-00, C.P.: Carmen Teresa Ortiz Rodríguez; Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 19 de enero de 2015, Rad. 2012-022601, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 22 de enero de

2015, Rad. 2013-00192-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

21 El pago total de la prestación reconocida se efectuó el 11 de enero de 2013, según se observa del recibo de BBVA que obra a folio 22 del expediente. 22 Consejo de Estado, Sentencia de 5 agosto de 2010, Rad. 1521-2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado, Sentencia de 17 de noviembre de 2016, Rad. 2013-00190-01, Exp. 1520-2014, C.P.: William Hernández Gómez. 23 F.F. 148. 24 F.F. 159 a 164.

16. En primer lugar, señaló que «el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que regula el caso de los intereses moratorios, únicamente aplica en aquellos eventos en los que se presenta mora en el pago de pensiones causadas en vigencia del sistema general de pensiones cuyo reconocimiento tenga origen en la Ley 100 de 1993. […]», agregó que «conforme a lo expuesto deben desvirtuarse las pretensiones de la demanda» comoquiera que al ser docente se encuentra bajo un régimen especial y en tal virtud la Ley 100 de 1993, no puede ser aplicada al caso en concreto.

17. Insistió en que si bien es cierto, la Nación puede concurrir en aquellos aspectos que sean de difícil ejecución para las entidades territoriales, quienes son las encargadas de administrar las plantas del personal docente, no por ello, recae en aquella la competencia de prestar el servicio educativo y nominador; máxime cuando por disposición legal el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los maestros afiliados al FOMAG le corresponde al ente territorial certificado y a

la sociedad fiduciaria administradora del fondo, la cual tiene como función cancelar con los recursos de aquel los emolumentos reclamados por los educadores, de manera que el ente público que representa no interviene en la expedición del acto administrativo de reconocimiento así como tampoco en la consignación de la respectiva obligación.

18. Precisó que el régimen aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados a cargo del FOMAG, es el previsto por el Decreto 2831 de 200525, el cual estableció un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al fondo, determinando claramente su etapas, términos y demás formalidades para tal efecto.

19. Finalmente, arguyó que debido a que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica cuyos recursos son manejados por las sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A, conforme lo dispone la Ley 38 de 198926 aplicable por remisión del artículo 3 del Decreto 111 de 199627, todo gasto que afecte su presupuesto debe contar con la respectiva apropiación 25 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 26«Normativo del presupuesto general de la nación.» 27 «Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.» presupuestal, y en tal virtud la demandante pretende el cobro de unos “recursos”

que la entidad que representa no está obligada a asumir.

V. CONSIDERACIONES V.I. Análisis del asunto

20. Encontrándose la Sala en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado a derecho, se planteará el problema jurídico a resolver.

21. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le correspondería en principio a la Sala establecer si a los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 198928 y el Decreto 2831 de 200529, se les excluye de los términos previstos para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales en las Leyes 244 de 199530 y 1071 de 200631 y la consecuente sanción moratoria, si no fuera porque este problema ya fue solucionado por la Sección Segunda de esta Corporación mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201832, a través de la cual

se dispuso lo siguiente:

22. Al respecto, se precisó que si bien es cierto el Decreto 2831 de 200533 estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto a los términos previstos para el efecto, debido a que esta última fue expedida por el

Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde 28« Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 29 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 30 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 31 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 32 Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 33 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» hacer las leyes34, y de otro lado, el Decreto ibídem por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa35, conforme a lo previsto por la Corte Constitucional en Sentencia C-037-0036 en materia de aplicación preferente de las leyes expedidas por el Congreso en ejercicio de las

funciones previstas en el artículo 150 ibídem, dicha disposición prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

23. Aunado a lo anterior, la Sala consideró que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200537 para el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes y la Ley 1071 de 200638, para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería el principio de inescindibilidad que rige la aplicación de la ley, y en virtud del cual, se prohíbe acudir de manera parcial a varias normas para tomar lo favorable de cada una.

24. Consecuente con la disertación hecha, para la Sala fue muy importante recalcar la jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag deberán procurar su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley.

25. Por lo anterior, siendo entonces aplicable a los docentes los términos previsto en la Ley 244 de 199539 modificada por la Ley 1071 de 200640, correspondería analizar si tienen derecho a la sanción moratoria contemplada en las disposiciones

invocadas, sino fuera, por ello también fue resuelto la Sentencia de Unificación 34 Artículo 150 de la Constitución Política. 35 Artículo 189 ibidem. 36 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 37 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 38 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 39 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 40 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201841, en donde en interés de unificar, esta Corporación, determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de

sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley42 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se

notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» (Se resalta). 41 Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 42 Artículos 68 y 69 CPACA.

VI. Caso concreto:

26. Sea lo primero señalar, que la apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, al referirse a otra persona que no hizo parte del proceso, alegó que no resulta aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 199343, que regula los intereses moratorios en aquellos eventos en los que se presenta mora en el pago de pensiones causadas en vigencia del sistema general de pensiones, en tanto, al ser docente hace parte del régimen especial previsto por la Ley 91 de 1989.

27. Ahora bien, al resolver el objeto materia de controversia se dispuso lo

siguiente: «[…] si bien la Ley 91 de 1989 es una norma especial que se aplica de manera prevalente a la Ley 1071 de 2006, así esta última sea norma posterior (…) no se pueden desconocer los diversos pronunciamientos que ha emitido el Consejo de Estado en los cuales da aplicación a la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 y si bien estas decisiones no configuran por sí mismo una posición unificada en el tema, es la posición que mejor responde al principio de favorabilidad que debe primar en materia en laboral por resultar menos favorable el régimen especial, que el general; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos […]. […] Con fundamento en lo expuesto, es factible concluir que la entidad demandada (Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG), excedió el término de 65 días hábiles con que contaba legalmente para efectuar el pago de la cesantía reclamada por la actora, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2005, debe reconocer y pagar a la demandante la sanción por mora en la que incurrió, por haberle efectuado el pago por fuera del término establecido por la ley[…].»44

28. De la lectura del fallo de primer instancia, se observa que el a-quo resolvió favorablemente la controversia relativa a si la señora Alba Roció Aristizabal Ocampo tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por lo que, es evidente que este cargo de

la impugnación planteada por la apoderada de la parte demandante es 43 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. […] ARTÍCULO 141. INTERESES DE MORA. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.» 44 Según se observa a folios 142 y 145 del expediente. incongruente con la litis contemplada y decidida en primera instancia por el tribunal; máxime cuando del párrafo anterior se desprende que se está aludiendo a la situación jurídica de una persona que no hace parte de este proceso, razón por la cual esta Sala, se abstendrá de pronunciarse frente a ello.

29. Establecido lo anterior, se resolverá de acuerdo al cargo planteado en la apelación, únicamente en lo concerniente al argumento alegado por la apoderada de la entidad demandada relativo a que se deben desestimar las pretensiones de la demanda, debido a que la actora en virtud de su calidad de docente pertenece al régimen especial que prevé la Ley 91 de 198945.

30. En cuanto al cargo relativo a la falta de competencia de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se precisa que ello ya fue objeto de pronunciamiento en la Audiencia Inicial celebrada el 10 de septiembre de 2015, en la cual se declaró no probada la falta

de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el ente demandado; decisión que como se expuso, fue confirmada por esta Subsección mediante auto de 18 de noviembre de 201646, el cual se encuentra debidamente ejecutoriado47, sin que pueda la Sala entrar a dilucidar sobre lo ya resuelto.

31. Ahora bien, una vez establecido que los docentes le resulta aplicable tanto los términos para el reconocimiento de la cesantías como la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199548 modificada por la Ley 1071 de 200649, se procederá a analizar la situación fáctica de la actora, en aras de establecer si en el caso concreto se causó la aludida penalidad. 45 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 46 F.F. 90 a 97. 47 El Auto de 18 de noviembre de 2016 fue notificado por correo electrónico el 28 de noviembre de 2016, por lo que conforme a la disposición normativa que regula dicho trámite se encuentra debidamente ejecutoriado, tal como se desprende de la norma que a continuación se transcribe:

«Código General del Proceso: […] ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas,

cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.» 48 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 49 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula