CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2014-00171-01(1845-15)-2019

LITISCONSORCIO NECESARIO – Por pasiva / LITISCONSORCIO NECESARIO – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y entidades territoriales [E]l Despacho estima que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00171-01(1845-15)

Actor: GERARDO EMILIO DÁVILA GIRALDO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y NO COMPRENDER LA DEMANDA TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS - LEY 1437 DE 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte

demandada contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 24 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Quindío, a través del cual se negaron las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios.

I. ANTECEDENTES Mediante petición del 26 de septiembre de 20131; el señor Gerardo Emilio Dávila Giraldo, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la 1 Folios 18 a 19

Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Por intermedio de apoderado judicial, el actor interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual pidió la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró como consecuencia de la no resolución de la petición radicada el 26 de septiembre de 20132, a través de la cual se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1.1. Providencia recurrida Con auto de 24 de marzo de 2015, proferido en audiencia inicial el Tribunal Administrativo del Quindío se pronunció sobre las excepciones de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios y falta de legitimación en la causa

por pasiva; y consideró que las mismas carecen de vocación de prosperar, comoquiera que el ente territorial para el cual el actor prestó sus servicios, no tiene competencia autónoma e independiente, y mucho menos es una entidad descentralizada en materia de reconocimiento y pago de cesantías. Estimó, que si bien la suscripción del acto administrativo lo realizó el Secretario de Educación del municipio de Armenia, tal actuación, la desplegó investido de la facultad que por virtud de la Ley le delegó el Ministerio de Educación; motivo por el cual, no le es dable predicar la existencia de una situación jurídica única e indivisible entre la entidad accionada y el ente territorial. El Tribunal advierte que no existe falta de legitimación en la causa por pasiva de esta última, toda vez, que la parte accionada es la competente para controvertir las acusaciones esgrimidas por la parte demandante en el presente asunto, no solo porque se formuló ante ella la petición, sino porque el acto administrativo atacado se enmarca dentro de su ámbito funcional3. 1.2. Del recurso de apelación 2 Folios 18 a 19 3 Folios 72 a 73. Audiencia inicial record 00:09:00 El apoderado de la parte demandante, en desarrollo de la audiencia inicial, interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el a quo; consideró que es necesario que en el presente proceso comparezca la Secretaría de Educación del municipio de Armenia y la Sociedad Fiduciaria, esta última, como titular del patrimonio autónomo y pagadora de los recursos, en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Indicó, que el ente territorial debe responder por la mora en la expedición del acto administrativo, máxime, porque este superó el tiempo del reconocimiento, motivo por el cual es imperioso que dicha entidad comparezca a justificar los errores que ocasionaron la mora en el pago de las cesantías definitivas del docente4.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae en establecer sí revoca el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 24 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Quindío, el cual no declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios; para ello se harán las siguientes precisiones: (i) La entidad encargada del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a FONPREMAG; (ii) Caso concreto.

Respecto del reconocimiento de prestaciones sociales a los docentes afiliados a FONPREMAG; el Despacho debe estarse a lo dispuesto en el auto del 11 de abril de 2019; Magistrado ponente Dr. César Palomino Cortés.5 2.2. Caso Concreto. En audiencia inicial celebrada el 24 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, 4 Folios 72 a 73. Audiencia inicial record 00:12:30 5 Radicado 63001-23-33-000-2014-00224-01 al considerar que el ente territorial para el cual prestó sus servicios la parte

demandante no tiene autonomía e independencia para el reconocimiento y pago de las cesantías. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - interpuso recurso de apelación contra el auto 24 de marzo de 20156. El Despacho observa que tal como lo señaló el a quo, no es procedente la vinculación la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, toda vez, que conforme lo expuesto en el auto del 11 de abril de 20197, la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales. Estas últimas, tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar el pago de la prestación social. Ciertamente, el Despacho estima que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación – 6 Folios 72 al 73 7El Consejo de Estado ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los

docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo previsto en el artículo 5 de la Ley 91 de

1989. Respecto al manejo de los recursos que integran el FONPREMAG, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

En desarrollo de la mencionada ley, el Presidente de la República mediante los artículos 5 y 8? del Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señaló que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FONPREMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre dicho fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente. Por lo tanto, al Fondo le está dada la función de aprobar el acto administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada por el docente, pero ello se realiza a través de la Secretaría de Educación del ente territorial respectivo donde se suscribe el acto administrativo en nombre de aquel; en virtud de los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y artículo 5 del Decreto 2831 de 2005. Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. En efecto, el Despacho confirmará la providencia proferida en audiencia inicial el 24 de marzo de 2015, por el Tribunal Administrativo del Quindío que declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios formulada por la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Gerardo Emilio Dávila Giraldo. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto del 24 de marzo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS