CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2014-00231-01(3703-16)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Con la situación del demandante, su derecho pensional por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se define bajo los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. El ingreso base de liquidación para su caso es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, la entidad demandada en el acto de reconocimiento liquidó la pensión teniendo en cuenta el último año de servicio. Sin embargo el demandante solo pretende la reliquidación de la mesada con los factores que no fueron tenidos en cuenta y la entidad demandada no controvirtió el periodo tenido en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, razón por la cual como se señaló al definir el problema jurídico esta situación se dejará incólume. (…) la Sala precisa que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE

1985 / LEY 62 DE 19985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00231-01(3703-16)

Actor: JOSÉ DEL CARMEN CLAVIJO CUBILLOS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor José del Carmen Clavijo

Cubillos, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – (en adelante SENA).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor José del Carmen Clavijo Cubillos, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en escrito

1-2024-2-2011-013725, en virtud del cual el SENA, denegó a JOSE DEL CARMEN CLAVIJO CUBILLOS, identificado con la cédula 14.872.128, el pago de la pensión de jubilación reconocida en la resolución 2402 de 2006, conforme a los términos del precedente jurisprudencial que ordena la liquidación de la pensión con la vinculación integral de los factores salariales y prestacionales pagados durante el último año de servicio.

SEGUNDO: Decretada la nulidad, restablecer el derecho conculcado a la demandante, condenado a la parte demandada, a pagar de manera vitalicia la pensión de jubilación, a la cual tiene derecho JOSE DEL CARMEN CLAVIJO CUBILLOS a partir del mes de enero de 2007, conforme a los términos del precedente jurisprudencial inherente al pago de la pensión de los servidores estatales.

TERCERO: Condenar al SENA Universidad del Quindío, a pagar a JOSE DEL CARMEN CLAVIJO CUBILLOS, a partir del mes de enero de 2007, una asignación mensual equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio y no incluidos en la pensión de jubilación.

CUARTO: Pagar los intereses moratorios causados, a partir de la mesada pensional del mes de enero de 2007, mes a mes por cada una de las causadas, hasta el pago total de la obligación.

QUINTO: Oportunamente se condenará en costas a la parte demandada, tal como lo manda el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

Hechos

1. El SENA mediante la Resolución 002402 de 7 de noviembre de 2006, reconoció una pensión de jubilación al señor José del Carmen Clavijo Cubillos, condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con este acto: i) el señor José del Carmen Clavijo Cubillos es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ii) La liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; iii) En la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se incluyeron como factores salariales “la asignación básica, y bonificación por servicios prestados”

2. El 19 de julio de 2011 el actor presentó petición la cual fue resuelta mediante el

oficio No. 2-2011-013725 de 9 de agosto de 2011 negando la solicitud. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 13, 25, 53 y 93 Decreto 1045 de 1978 Ley 33 de 1985 Ley 62 de 1985 Ley 100 de 1993 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que “la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas con el 75% del salario promedio de lo devengad durante el último año de servicio, y enumero en su artículo 3 factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes (…).”

Contestación de la demanda El SENA contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3.

Y formuló como excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción de las mesadas pensionales; y, iii) buena fe.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 10 de marzo de 2016. En ella se fijó el litigio, se decidió sobre el decreto de pruebas4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia proferida el 27 de mayo de 2016 declaró la nulidad del oficio No. 1-2024-2-2011-013725 de 9 de agosto de 2011. A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante “teniendo en cuenta 3 Folios 49 a 72 4 Folio 231 la totalidad de los factores salariales descritos en la parte motiva de esta providencia como valorables para efecto de la liquidación, percibidos por el actor en el año anterior a su retiro del servicio, precisando que aquellos cuya causación sea anual, lo serán en una doceava parte”. El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda5. Indicó que la pensión de jubilación fue “reconocida de manera legal y liquidada mediante las resoluciones atacadas con base a la normatividad aplicable a su caso, como son el artículo 36 de la ley 100 de 1993, decreto 813 de 1994, decreto ley 3135 de 1968 modificado por el artículo 1° del decreto 3148 de 1968, decreto reglamentario

1848 de 1969 y decreto ley 1045 de 1978”. (…). Teniendo en cuenta que el demandante era beneficiario del régimen de transición. Alegatos Mediante auto de 26 de octubre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión6. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte demandante y el Ministerio guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico 5 Folios 327 a 348 6 Folio 371 7 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. ¿Tiene derecho el señor José del Carmen Clavijo Cubillos, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el

último año de servicios? Lo probado en el proceso El SENA mediante Resolución 002402 de 7 de noviembre de 2006 reconoció a favor del señor José del Carmen Clavijo Cubillos, una pensión mensual vitalicia de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El señor José del Carmen Clavijo Cubillos era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 11 de marzo de 1951. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 43 años.

3. Adquirió el estatus jurídico el 11 de marzo de 2006.

4. El IBL para la pensión del demandante fue con el 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985”. Como factores salariales se incluyeron: i) la asignación básica; y ii) bonificación por servicios prestados.

El 19 de julio de 2011 el actor presentó petición la cual fue resuelta mediante el oficio No. 2-2011-013725 de 9 de agosto de 2011 negando la solicitud. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor José del Carmen Clavijo Cubillos, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales8. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de 8 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que,

en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un

elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la

Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se

adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor José del Carmen Clavijo Cubillos, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”9. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de

unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de Ingreso Base de Liquidación Tasa de reemplazo, semanas cotizadas/20 Beneficio de la (Inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de años) Artículo 1 Ley 33 de Artículo 1 transición 1993/Decreto 1158 de 1994) Ley 33 de 1985. pensional 1985 (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Edad Tiempo de servicio Periodo Factores El señor José del 55 años 20 años Artículo 21 Ley 100 -Asignación 75% Carmen Clavijo de 1993 básica. Cubillos a la fecha -Bonificación por de entrada en vigencia de la Ley servicios prestados. 100 de 1993 Adquirió el estatus jurídico contaba con 43 el 11 de marzo de 2006 años. De acuerdo con la situación del demandante, su derecho pensional por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se define bajo los 9 Le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. El ingreso base de liquidación para su caso es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, la entidad demandada en el acto

de reconocimiento liquidó la pensión teniendo en cuenta el último año de servicio. Sin embargo el demandante solo pretende la reliquidación de la mesada con los factores que no fueron tenidos en cuenta y la entidad demandada no controvirtió el periodo tenido en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, razón por la cual como se señaló al definir el problema jurídico esta situación se dejará incólume. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de De lo devengado por el Factores salariales cotización – servidores públicos señor José del Carmen incluidos en el IBL que incorporados al sistema general Clavijo Cubillos durante el sirvió de base para de pensiones – Decreto 1158 de último año de servicios, liquidar la pensión del 1994. periodo que fue tenido en demandante cuenta por el A quo de acuerdo con lo probado por la parte actora10. La asignación básica mensual Sueldo Asignación básica La bonificación por servicios Subsidio de alimentación Bonificación por servicios prestados presados La prima técnica, cuando sea factor Prima de vacaciones de salario Las primas de antigüedad, Bonificación por servicios ascensional y de capacitación prestados cuando sean factor de salario La remuneración por trabajo Prima de servicio de junio dominical o festivo La remuneración por trabajo Prima de servicio de suplementario o de horas extras, o diciembre realizado en jornada nocturna Los gastos de representación Prima navidad

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes 10 Constancia expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje, Regional Quindío. Folio 11. un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró la nulidad parcial del acto administrativo y ordenó al SENA reliquidar la pensión de jubilación del señor José del Carmen Clavijo Cubillos con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 27 de mayo de 2016, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en ambas intancias.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ