CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2014-00238-01(1273-15)-2015

TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO - Ineptitud formal de la demanda / VIA GUBERNATIVA - No agotada / REQUISITO DE PROCEDIBILIDADRecurso de apelación Se aprecia que el demandante no agotó las herramientas jurídicas con que contaba para controvertir las eventuales irregularidades en el ejercicio de su derecho de impugnación, pues, siendo de su pleno conocimiento que el trámite administrativo disciplinario se surtía por el procedimiento verbal, dentro del cual la decisión de mérito se adoptaría en audiencia pública a la cual debía asistir sin excusa alguna para ejercer sus derechos, no utilizó la prerrogativa consagrada por el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 para el evento de impedirse el libre ejercicio del derecho de impugnación; así mismo se aprecia que no interpuso el recurso de queja que procedía ante la decisión que denegó la concesión de la alzada. Si bien la demanda tiene por objeto la anulación de dos actos administrativos, esto es, el fallo sancionatorio de primera instancia y la Resolución No. 02327 del 28 de junio de 2012 que dispuso su ejecución y que este último por sí solo es incontrovertible ante la jurisdicción, dada su naturaleza, lo cierto y evidente es que el agotamiento de la vía gubernativa (hoy llamada requisito de procedibilidad por el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011) debió ejercerse frente al primero de ellos por contener éste la fuente de la afectación de su derecho sustancial que dio lugar al segundo, para cuyo efecto el demandante ha debido agotar todos los mecanismos jurídicos

conferidos por el legislador para su materialización, a fin de controvertir tal actuación ante la jurisdicción mediante el medio de control especialmente previsto para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 76 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00238-01(1273-15)

Actor: GABRIEL ROJAS DE DIOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Procede la Sala a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra del auto proferido en la audiencia inicial por el cual que dispuso la terminación anticipada del proceso al encontrar estructurada la ineptitud formal de la demanda que impedía el ejercicio de la acción, en acatamiento a lo previsto por el numeral 3º del artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, previas las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción el 1 de febrero de 20131, el ciudadano GABRIEL ROJAS DE DIOS, por conducto de abogado, impetró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto por el artículo

138 de la Ley 1437 de 2011, para reclamar la anulación de sendos actos administrativos, el primero concerniente al fallo de primera instancia proferido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía del Quindío, calendado 30 de mayo de 2012, que le impuso sanción de destitución del cargo como Patrullero e inhabilidad general para ocupar cargos públicos por el término de doce (12) años, y el segundo contenido en la resolución No. 02327 del 28 del mismo año, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual se ejecutó la sanción, argumentando que con su expedición se había vulnerado el ordenamiento jurídico.

II. EL AUTO IMPUGNADO Fue proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío en el curso de la audiencia inicial prevista por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, celebrada el día 10 de febrero del año en curso2, por el cual dispuso, en primer término, la exclusión del acto de ejecución de la sanción disciplinaria (Resolución No. 02327 del 28 de junio de 2012) por no contener una expresión de voluntad de la administración y, en segundo lugar, la terminación anticipada del proceso en acatamiento de lo previsto por el numeral 3º del artículo 169 del C.P.A.C.A., al advertir que el asunto no era susceptible de control judicial, ya que el accionante omitió el deber de agotar la vía gubernativa frente a la decisión que le impuso la sanción disciplinaria en sede administrativa.

En efecto, tras observar los documentos vertidos al expediente por la parte

actora y, analizar la actitud asumida por el apoderado judicial del demandante en la diligencia prevista para dar lectura al fallo administrativo, concluyó “…luego lo 1 Constancia de reparto que obra a folio 461 del presente cuaderno. 2 Acta visible a folios 59 a 571 del presente cuaderno. expuesto permite dejar en claro: a) que el actor hizo presencia en la Oficina de Control interno disciplinario el día 30 de mayo de 2012 pero en hora muy posterior a la señalada como de lectura del fallo; b) que en ningún momento se trató de una audiencia de lectura de fallo a espaldas del implicado y quien representaba sus intereses como apoderado en la actuación administrativa y c) que respecto de la actuación administrativa disciplinaria no se agotó el recurso de apelación en forma oportuna debiendo serlo…”.3

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Concedido el uso de la palabra en la precitada audiencia, el apoderado judicial de la parte actora se alzó en apelación para refutar los argumentos del a quo afirmando que por una desviación del poder del oficial respectivo fue que se impidió al demandante GABRIEL ROJAS DE DIOS el acceso al recinto en donde se iba a dar lectura al fallo disciplinario, lo que impidió que pudiese ejercer su derecho a impugnar, de lo cual dejó constancia en manuscrito presentado al día siguiente de la diligencia.

Centró sus argumentos en una eventual vía de hecho al momento de la realización de la audiencia pública de lectura del fallo disciplinario, sosteniendo que: “Yo considero su señoría y a los señores magistrados, con el respeto debido,

me concedan la apelación por cuanto es claro que la situación como tal no fue culpa del señor Gabriel Rojas de Dios ni menos de su defensa técnica que se encontraba en esos momentos en Bogotá; si bien es cierto ellos presentaron alegatos de conclusión y se notificaron o se dieron cuenta que la diligencia de fallo, de lectura del fallo se iría a dar el 30 de mayo de 2012 en la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía del Departamento del Quindío a las once de la mañana, también lo es que el señor abogado tuvo unas diligencias en Bogotá que lo justificó, tal vez lo hizo posteriormente sí, pero lo justificó, y yo creo que tal vez habría tomado otro sentido esta investigación si en su momento el señor oficial Moncaleano le hubiese permitido al patrullero Gabriel Rojas de Dios acudir o por lo menos haber estado presente en esa diligencia, es tanto que el policial como tal dejó unas constancias, según me lo manifestó en la guardia del Departamento de Policía de Quindío, donde un suboficial daba tal vez fe de lo que había sucedido…”4 3 Motivación de la decisión que se aprecia en audio y video remitido anexo en medio magnético (cd folio 572), en el intervalo comprendido entre los minutos 12:16 a 18:28 de la grabación. 4 Sustentación del recurso de apelación que se aprecia en audio y video en la grabación citada, entre el intervalo de los minutos 18:34 a 24:06.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se trata de la providencia referida en el numeral 1º del artículo 243 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem con la debida sustentación; además, es la Sala competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem. A voces del numeral 2º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, “…cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios…”, por lo que se constituye en un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción, el previo agotamiento de las instancias administrativas que tengan el carácter de obligatorias, que para el caso que nos ocupa lo constituye la formulación del recurso de apelación, por expresa disposición del inciso 3º del artículo 76 ibídem5. Descendiendo al asunto puesto a consideración de la Sala, se aprecia con total claridad que la decisión administrativa de primera instancia proferida por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía del Departamento del Quindío el 30 de mayo de 20126, fue adoptada en audiencia pública realizada con previa citación de las partes, ya que en la iniciación de la misma, que se realizó el 28 de mayo de tal anualidad y a la cual asistió el defensor del disciplinado (fl. 305), se dejó plasmado en forma expresa que el fallo seria leído el día 30 de mayo de 2012 a las 11:00 de la mañana, de lo cual quedó debidamente

enterado al suscribir la respectiva acta. Los argumentos en que se apoya el impugnante para desquiciar la decisión no tienen vocación de triunfo, ya que, de una parte, no obra en el plenario prueba de las supuestas vías de hecho que impidieron al demandante GABRIEL ROJAS DE DIOS su ingreso a la precitada diligencia, y, de otro lado y tal vez lo más 5 Art. 76, Ley 1437 de 2011: “… El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y queja no serán obligatorios…” (subraya fuera de texto). 6 Copia del fallo se aprecia a folios 349 a 428 del expediente. (contenido parte en el cuaderno No. II y parte en el presente cuaderno). significativo, el postulante no acusa en la demanda como viciada de nulidad la actuación administrativa surtida con posterioridad a la lectura del fallo, como lo es el acto administrativo por el cual se declaró desierto el recurso de apelación formulado en su contra. Sumado a lo anterior, se aprecia que el demandante no agotó las herramientas jurídicas con que contaba para controvertir las eventuales irregularidades en el ejercicio de su derecho de impugnación, pues, siendo de su pleno conocimiento que el trámite administrativo disciplinario se surtía por el procedimiento verbal, dentro del cual la decisión de mérito se adoptaría en audiencia pública a la cual debía asistir sin excusa alguna para ejercer sus derechos7, no utilizó la prerrogativa consagrada por el artículo 76 de la Ley 1437

de 2011 para el evento de impedirse el libre ejercicio del derecho de impugnación8; así mismo se aprecia que no interpuso el recurso de queja que procedía ante la decisión que denegó la concesión de la alzada. Si bien la demanda tiene por objeto la anulación de dos actos administrativos, esto es, el fallo sancionatorio de primera instancia y la Resolución No. 02327 del 28 de junio de 2012 que dispuso su ejecución y que este último por sí solo es incontrovertible ante la jurisdicción, dada su naturaleza, lo cierto y evidente es que el agotamiento de la vía gubernativa (hoy llamada requisito de procedibilidad por el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011) debió ejercerse frente al primero de ellos por contener éste la fuente de la afectación de su derecho sustancial que dio lugar al segundo, para cuyo efecto el demandante ha debido agotar todos los mecanismos jurídicos conferidos por el legislador para su materialización, a fin de controvertir tal actuación ante la jurisdicción mediante el medio de control especialmente previsto para ello. Vistas así las cosas, por lo evidente del asunto y dado que los argumentos planteados por el impugnante resultan inocuos frente a la motivación expresada por el a quo, fuerza concluir que la providencia atacada será confirmada por hallarse debidamente fundada en el ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto, la Sala 7 A voces del artículo 179 de la Ley 734 de 2002, “La decisión final se entenderá notificada en estrados y quedará ejecutoriada a la terminación de la misma, si no fuere recurrida”.

8 Artículo 76 Ley 1437/11: “Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiera recibirlos podrán presentase ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar”. (subraya la Sala). RESUELVE 1.- CONFÍRMASE en todas sus partes el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío en el trámite de la audiencia inicial celebrada el diez (10) de febrero del año en curso, por el cual dispuso la terminación anticipada del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho propuesto por GABRIEL ROJAS DE DIOS en contra de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por hallarse configurada la causal de improcedencia prevista por el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, por lo expuesto en la motivación anterior. 2.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E) LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.