CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2015-00087-01(0108-17)-2018

PENSIÓN POST MÓRTEM PARA CONYUGE SUPÉRSTITE DE DOCENTE

OFICIAL – Requisitos / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Aplicación del Subsistema General de Seguridad Social en Pensiones / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Del análisis de los regímenes especial y general, se observa que, aunque regulan la misma materia y tienen la misma naturaleza, se presenta una marcada diferencia en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, puesto que el Decreto 224 de 1972 exige la prestación del servicio del docente por más de 18 años, mientras que la Ley 100 de 1993 resulta más benéfica, al requerir 50 semanas de cotización dentro de los tres (3) últimos años anteriores a su muerte. Incluso, conforme lo sostiene la sentencia apelada, con alto sentido de la favorabilidad y la equidad, su artículo 46 establece que tiene derecho a la pensión de sobreviviente quien habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento de su muerte, lo que, con creces, se cumple para el señor José Omar Moreno Gutiérrez, dando aplicación al régimen especial cuando este resulte ser más beneficioso para quien solicita la protección y reconocimiento de un derecho o, por el contrario, el régimen general si de allí se deduce una situación más conveniente o favorable, advirtiendo que la aplicación de uno u otro debe ser integral fundado en el principio de inescindibilidad en materia laboral. (…). De lo anterior se infiere que si bien las reclamaciones o solicitudes prestacionales, deben en primera instancia ser conocidas por las secretarías o

dependencias territoriales, dicha situación no excluye o exonera la responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es en cabeza de esta entidad en que recae de manera primaria la titularidad para efectuar y asumir el pago de la prestación reclamada en el presente asunto y por ello tiene interés directo en las resultas del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inaplicación del artículo 7 del Decreto 224 de 1972 en favor del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en tanto ésta última es más favorable en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los docentes oficiales, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-167 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 81 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 63001-23-33-000-2015-00087-01(0108-17)

Actor: LUZ CECILIA ACOSTA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - CPACA

SO. 0173 A S U N T O La Sección Segunda, Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación contra la sentencia del 10 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío -Sala Tercera de Decisiónque concedió las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES1

LUZ CECILIA ACOSTA, por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, solicitando la nulidad de la Resolución No. 001003 del 19 de agosto de 2014, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, por medio de la cual se negó la pensión “post mortem 18 años”. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de “una pensión post mortem por analogía de la pensión de sobreviviente con sustento legal en la Ley 100 de 1993” a partir del 22 de septiembre de 1994, fecha de su fallecimiento, en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales percibidos por el causante JOSÉ OMAR MORENO GUTIÉRREZ durante el último año previo a su fallecimiento; ii) el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a partir del 22 de septiembre de 1994, equivalente al 100%, como cónyuge supérstite;

1. el pago correspondiente a retroactivo y el reajuste pensional conforme lo ordena la Constitución Política, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario No.1160 de 1989, con los aumentos o ajustes anuales desde la fecha de 1 Folios 1 a 3. 2 fallecimiento del causante, con la actualización monetaria por la variación del IPC, y el pago del interés moratorio respectivo; iv) el reconocimiento y pago de las mesadas atrasadas desde la adquisición del derecho hasta su inclusión en nómina de pensionados; v) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia; vi) que a las sumas que resulten en su favor, se les descuente el valor pagado según la resolución de reconocimiento de la pensión, y vii) que a la sentencia se le dé cumplimiento conforme se dispone en el artículo 192 del CPACA.

Pidió condena en costas para la demandada.

1.2. HECHOS2

La demanda presentó los hechos de la siguiente forma: 1.2.1. El señor JOSÉ OMAR MORENO GUTIÉRREZ fue nombrado en propiedad en el cargo de maestro en el establecimiento educativo San Vicente de Paul mediante Decreto Departamental No. 96 de 1981, a partir del 4 de marzo de 1981. 1.2.2. El señor Moreno Gutiérrez prestó sus servicios en educación por 13 años, 6 meses y 22 días, hasta el 26 de septiembre de 1994, fecha en que falleció. 1.2.3. El 9 de junio de 2014, la señora LUZ CECILIA ACOSTA, invocando la

calidad de cónyuge sobreviviente, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión post mortem” por analogía con la pensión de sobrevivientes establecida en la Ley 100 de 1993. 2 Folios 3 a 4. 3 1.2.4. Con la Resolución No. 001003 del 19 de agosto de 2014, la Secretaria de Educación Departamental del Quindío negó la pensión solicitada, con fundamento en que, a la fecha de su muerte, el señor Moreno Gutiérrez sólo contaba con 13 años, 3 meses y 23 días de servicios, es decir, no cumplía con el tiempo mínimo de servicios por 18 años para acceder al reconocimiento pensional solicitado. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demanda invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: Decreto Nacional 224 del 21 de febrero de 1972., artículo 7; Ley 33 del 31 de diciembre de 1973, artículos 1 y 4; Decreto Reglamentario 1160 del 2 de junio de 1989, artículos 5, 6 numeral 1° literal a) y 11 literal b; Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, artículo 15, y Ley 100 de 1993, artículo 46. Como concepto de violación, expuso lo siguiente: Al momento de su fallecimiento, el señor José Omar Moreno Gutiérrez tenía un poco menos de 18 años de servicios como docente; a pesar de que el artículo 7° del Decreto Nacional 224 de 1972 exige la prestación del servicio docente por lo menos por 18 años continuos o discontinuos, deber darse una interpretación

favorable para reconocer la pensión. En este sentido el acto demandado carece de una adecuada interpretación de las disposiciones legales y de los principios de igualdad, equidad y dignidad, pues por el hecho de que el señor Moreno Gutiérrez haya cumplido gran parte del requisito de tiempo de servicios laborando por más de 13 años pero por menos de 18, la demandante, en calidad de cónyuge supérstite, debe tener el derecho al goce de la prestación pensional, de acuerdo con la aplicación analógica que se ha efectuado por vía jurisprudencial de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Agregó la demandante que según lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1973, si fallece un servidor público pensionado o con derecho a pensión, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia, disposición que entró en 4 vigencia a partir de su sanción el 31 de diciembre de 1973 y es aplicable al presente caso, la cual se complementa con la prevista en el artículo 33 de la misma ley, en el sentido de haberse constituido como vitalicia. Y por haber reunido “…casi la totalidad de los requisitos exigidos por el decreto 224 de 1972…3”, tiene derecho a que su cónyuge sobreviviente acceda a la pensión, como se prevé igualmente en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988. Como no hay ley aplicable al presente caso, la situación obliga a dar aplicación analógica a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 como lo estima la jurisprudencia, tomando en cuenta que la muerte se produjo el 22 de septiembre de 1994, cuando

aquella ya estaba en vigencia. Agregó que según se establece en el artículo 6° literal a) numeral 1 del Decreto 1160 de 1989, el cónyuge sobreviviente es beneficiario de la sustitución pensional en forma vitalicia, por muerte real o presunta de la persona pensionada o con derecho a pensión. Dijo que las disposiciones anteriores son aplicables al personal docente nacional y nacionalizado que se vincule al servicio con posterioridad al 1° de enero de 1990, como es su caso, así como aquellas relativas a las prestaciones sociales y económicas establecidas para los empleados públicos del orden nacional, lo cual se halla establecido por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y 46 de la Ley 100 de 1993, añadiendo que a situaciones como la suya le son aplicables todas las disposiciones vigentes al momento del fallecimiento del señor Moreno Gutiérrez, y que su interpretación sistemática permite llenar sus vacíos como el del derecho al reconocimiento de la pensión a quien no ha cumplido con los 18 años de servicios pero está cerca de cumplirlos. Finalizó sosteniendo que los miembros del grupo familiar del pensionado que fallezca, según lo establecido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobreviviente o sustitución pensional cuando el afiliado se encuentre cotizando al sistema o hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, requisito que cumplía el docente fallecido, en respaldo de lo cual citó algunos apartes jurisprudenciales de fallos de esta Corporación4. 3 Folio 8. 4 Citó la sentencia de 22 de febrero de 2001, dictada dentro del proceso número 700001-31-000-6929-99. Folio 11.

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II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

Por medio de apoderado, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriocontestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Sobre los hechos, manifestó que no son ciertos como se presentan puesto que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, al no reconocer la prestación en virtud de que el causante no cumplió los requisitos de ley para el reconocimiento y pago de una pensión “post mortem”, esto es, el haber cumplido con 18 años de servicio, de conformidad con lo previsto en los Decretos 1773 de 1990 y 224 de 1972. Propuso las siguientes excepciones:

1. Falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta docente, es decir, que el acto atacado resuelve la solicitud de reconocimiento y pago de una prestación pensional por parte de la Secretaría de Educación Territorial y no de la

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. Prescripción, como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado frente al cual haya operado este fenómeno.

3. Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, por lo que no le corresponde a la demandada la obligación del reconocimiento y pago de las pretensiones demandadas.

Decisiones relevantes audiencia inicial6 Como se ha considerado doctrinariamente, dentro del marco de la fase oral del

proceso regulado por la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.7 5 Folios 89 a 91 6 Folios 106 a 109. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 En consecuencia, la Sala establece lo anterior con sujeción al trámite seguido en la audiencia inicial en el presente caso, como aparece: Saneamiento del Proceso De conformidad con lo que se consignó en el acta de la audiencia inicial8, y en la versión de audio correspondiente, en el minuto 2:12, se señaló: «Se procede a hacer la revisión de cada una de las actuaciones surtidas en el proceso a fin de examinar que no se hayan presentado vicios y en caso de haber ocurrido, proceder a su saneamiento. En consecuencia, no se advierte irregularidad alguna como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal, que impidan continuar con el desarrollo de la presente audiencia sin que haya lugar a decretar medidas de saneamiento». Excepciones (art. 180-6 CPACA) Aparece en la misma acta que en el minuto 2:53 de la audiencia, se resolvieron las excepciones propuestas por la demandada en los siguientes términos: «i) La falta de legitimación en la causa por pasiva, se tiene que en atención al criterio reiterado por esta corporación la misma no está llamada a prosperar, debido a que el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los docentes y sus beneficiarios corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio conforme al numeral 5 del Artículo 2 de la ley 91 de 1989, tal y como ha sido indicado en recientes pronunciamiento del Consejo de Estado. ii) En cuanto a la prescripción, se advierte que se posterga su decisión para el momento de dictar sentencia de fondo que ponga fin a la instancia, por cuanto la misma no tiene la virtualidad de poner fin a la actuación, y para su resolución resulta necesario efectuar un análisis probatorio propio de la sentencia». Siendo así, se considera que la decisión se encuentra en firme por cuanto no fue objeto de recurso, razón por la cual la ilegitimidad en la causa por pasiva se considera desestimada en el presente caso. Fijación del litigio – problema jurídico (art. 180-7 CPACA) En la misma audiencia inicial, minuto 6:45 se fijó el litigio respecto del problema jurídico, literalmente así: 8 Folios 139 a 141. 7 «¿Habrá lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 0010003 de 19 de Agosto de 2014, por medio del cual la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem a la señora Luz Cecilia Acosta, por el fallecimiento de su cónyuge José Omar Moreno Gutiérrez, quien se desempeñó como docente, ordenando en consecuencia y como restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la sustitución pensional con los correspondientes reajustes de ley a lugar (sic)?» La parte demandante formuló una aclaración en el sentido de que se solicita el reconocimiento de la pensión post mortem por analogía con el reconocimiento

pensional ya efectuado. Se acoge la aclaración efectuada y se complementa el tema de fijación del litigio. Alegatos de conclusión (181 CPACA) En la oportunidad procesal, las partes guardaron silencio9

III. LA SENTENCIA APELADA10

Con la sentencia del 10 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Quindío -Sala de Decisión Terceraresolvió de la siguiente manera: «DECLARAR la nulidad de la resolución No. 0010003 del 19 de agosto de 2014, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem a la señora Luz Cecilia Acosta, por el fallecimiento de su cónyuge José Omar Moreno Gutiérrez y consecuentemente y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente solicitada por la demandante de conformidad con la ley 100 de 1993. ORDENAR la indexación de las mesadas pensionales adeudadas a partir del 6 de mayo de 2011, con base en el IPC y AUTORIZAR efectuar los descuentos por concepto de aportes a la Seguridad Social sobre las mesadas pensionales, a partir del 6 de mayo de 2011». Para arribar a tales decisiones, la sentencia consideró: 9 Folio 140 10 Folio 158 a 167. 8 Que de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionales y nacionalizados que fueron nombrados a partir del 1° de enero de 1990, se regirán por lo dispuesto en el ordenamiento vigente para los pensionados del sector público nacional; que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

establece como excepción que el sistema integral de la seguridad social contendido en ella no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se seguirán rigiendo por el sistema prestacional anterior. Agregó que con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de su entrada en vigencia, se regirán por el régimen prestacional consagrado en las leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, en tanto que dispuso que quienes se vinculen con posterioridad a tal fecha, se les aplicará el régimen de prima media establecido en dicha Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez. Concluyó que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, al no contar con un régimen especial respecto de prestaciones sociales, si se encuentran vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional contenido en la Ley 33 de 1985 o en leyes anteriores, según las circunstancias de cada caso. Reprodujo las disposiciones reguladoras de la sustitución pensional, y pasó a establecer cuál régimen pensional era el aplicable al presente caso. Para ello, reprodujo los requisitos legales para el acceso a la pensión post mortem establecida en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, y aquellos exigidos por los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 respecto de la pensión de sobrevivientes, concluyendo que resulta evidente que para la señora Luz Cecilia

Acosta resulta más favorable lo previsto en ésta última y, al haber acreditado que el docente efectuó cotizaciones al Fomag por más de 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, de acuerdo con las consideraciones jurisprudenciales de esta Corporación, la sentencia apelada declaró la nulidad solicitada y accedió a las pretensiones de la demanda. El recurso de apelación11 11 Folios 170 a 178. 9 Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación, solicitando revocar la decisión del fallo proferido, argumentando: i) Que según la interpretación exegética de la Ley 91 de 1989, el Decreto 224 de 1972 y la Ley 71 de 1988, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las diferentes entidades territoriales certificadas, en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. ii) Que conforme lo regulado por los artículos 2,3 y siguientes del Derecho 2831 de 2005, el trámite y reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio serán efectuadas a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, por lo que la Nación – Ministerio de Educación Nacional, no ostenta la potestad nominadora,

ni administra el personal docente y administrativo de los planteles educativos de los órdenes departamentales, distrital y municipal, por lo tanto, no expide los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes. iii) Que el acto demandado no fue expedido por la entidad demandada, como quiera que tanto el reconocimiento de las prestaciones, como la inclusión de factores salariales se realizó por parte de la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de la voluntad de la entidad demandada, iv) Que la demandadaNación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la pensión no está a cargo de la entidad demandada.

IV. CONSIDERACIONES

10 Tomando en cuenta que los motivos de excepción propuestos con la demanda se relacionan con el fondo de este asunto, la Sala pasa a consignar sus consideraciones de mérito de acuerdo con las razones invocadas en el recurso de apelación, como aparece. Competencia. Conforme con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio en segunda instancia. Problema jurídico. Consiste en determinar si el acto administrativo acusado, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente post mortem a a la señora Luz Cecilia Acosta, por el fallecimiento de su cónyuge José Omar Moreno Gutiérrez, se ajusta o no a derecho y, en caso afirmativo, si

dicha prestación está a cargo de la entidad demandada. Fundamentos de la decisión De lo probado en el proceso 1) El señor José Omar Moreno Gutiérrez prestó servicios laborales como docente nacionalizado desde el 3 de marzo de 1981 hasta el 26 de septiembre de 1994, según consta en el acto de liquidación de prestaciones sociales por parte de la Secretaría Departamental de Educación del Quindío, y la copia del formato único para la expedición del certificado de historia laboral (Folios 119, 120 y 124). 2) El señor José Omar Moreno Gutiérrez, falleció el 22 de septiembre de 1994 según consta en la copia del acta de registro civil de defunción No. 1729497 (Folio 124). 3) Así mismo, que el señor José Omar Moreno Gutiérrez y la señora Luz Cecilia Acosta contrajeron matrimonio por el rito católico el 29 de mayo de 1990 (Folios 22, 23 y 127), así como que durante todo ese tiempo compartieron techo, lecho y mesa (Folios 130 y 131). 11 4) La fecha de nacimiento de Luz Cecilia Acosta y José Omar Moreno Gutiérrez, conforme consta en las copias de las actas de sus registros civiles de nacimiento (Folios 123 y 128). 5) El carácter de docente nacionalizado de José Omar Moreno Gutiérrez, con cargo al situado fiscal presupuesto Ley 91, afiliado y cotizante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 1° de enero de 1990, sujeto al régimen de pensiones de la Ley 33 de 1985, según certificado entregado por la Fiduprevisora al expediente (Folio 188).

1. También se encuentra acreditado que mediante Resolución No. 001003 del 19 de agosto de 2014, la Secretaría de Educación Departamental del Quindío -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterionegó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente post mortem reclamada por la demandante.

Las excepciones propuestas La demandada propuso la excepción de ilegitimidad en la causa por pasiva, en el entendido de que considera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es la entidad obligada a efectuar el reconocimiento y pago de las pretensiones demandadas; esta excepción fue considerada y resuelta desfavorablemente en la audiencia inicial por auto que se encuentra en firme, razón por la cual no se estudiará en esta instancia, que se ocupará de la existencia o no del derecho de la actora al percibir la pensión demandada, y a la eventual prescripción de los derechos que llegaren a corresponderle. Del régimen aplicable y el principio de favorabilidad Comoquiera que el Tribunal Administrativo del Quindío, con la sentencia del 10 de octubre de 2016, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la demandante, corresponde a esta instancia verificar que los fundamentos fácticos y jurídicos correspondan a la correcta aplicación del régimen jurídico aplicable al caso dentro del marco del principio de favorabilidad, conforme con lo 12 dispuesto en los regímenes pensionales expuestos anteriormente y con sujeción a los motivos y razones de la apelación interpuesta. En este sentido, el Consejo de Estado, mediante providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, en mayo 8 de 2010, reconoció la aplicación del

régimen general en seguridad social y el principio de favorabilidad e igualdad, de la siguiente manera: “Al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Régimen General de Seguridad Social con la pensión post mortem 18 años prevista por el Decreto 224 de 1972, se observa que el régimen general, para el caso concreto, es altamente más beneficioso que el especial, en cuanto determina un numero de semanas cotizadas previamente al sistema y no el cumplimiento de tiempo de servicio, circunstancia que limita el acceso al beneficio pensional. En lo que concierne a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta corporación han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social”. Acorde con los criterios expuestos y su relación con el principio de favorabilidad, se ha definido que el régimen especial en materia de pensión post mortem prescrito en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, sólo debe ser aplicado cuando resulte conveniente para el grupo de beneficiarios del docente. Por el contrario,

cuando de la aplicación del régimen especial se produce un tratamiento discriminatorio, se ha de privilegiar la aplicación de los enunciados normativos de la Ley 100 de 1993, que da derecho a la pensión de sobrevivientes con requisitos menos onerosos para la condición de la persona que aspira a su reconocimiento. En este caso se observa que JOSÉ OMAR MORENO GUTIÉRREZ, docente nacionalizado fallecido, fue vinculado mediante decreto 0096 de 3 de marzo de 1981 y laboró en forma continua hasta el 22 de septiembre de 1994 (Folios 22, 147-149); que la señora LUZ CECILIA ACOSTA, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el reconocimiento de la pensión post mortem, solicitud que fue denegada por esta entidad argumentando que el tiempo laborado al servicio del magisterio fue “de 13 años; 6 13 meses y 22 días”, concluyendo que no reunía los requisitos de tiempo para adquirir el derecho a dicha pensión (Folio 21), según la aplicación del régimen especial del artículo 7° del Decreto 224 de 1972 que exige18 años de servicios. La determinación del tiempo de servicios adquiere relevancia en el caso de la pensión de sobrevivientes por cuanto de la definición del mismo depende la fijación pensional en proporción de las semanas cotizadas. Así las cosas, se tiene que el tiempo de servicios que ostenta el causante corresponde a 864 semanas de cotización por 13.55 años, que sin duda alguna y al abrigo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, le otorga el derecho a su beneficiaria de percibir la pensión de

sobrevivientes allí consagrada. Respecto del régimen aplicable al caso, se observa que el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 contiene requisitos más rigurosos que los contemplados en la Ley 100 de 1993, razón por la cual se dará aplicación al régimen más favorable, en este caso el regulado por la ley 100 de 1993, en tanto que esta prevé la condición más favorable para la actora. De los dos regímenes expuestos, se observa que aunque las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa para el presente pues establece el referente de semanas cotizadas, lo que permite hacer la confrontación con lo probado en este caso. Así lo considera la jurisprudencia constitucional al advertir que la aplicación directa del régimen dispuesto por artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993, que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en este caso se encuentran encaminadas a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente a procurar el amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido.

14 En ese orden, se harán extensivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado las disposiciones del Decreto 224 de 1972 por razones de equidad, pues sin duda alguna, sí se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que nos permite concluir que, en aplicación del principio de