CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2015-00128-01(1100-17)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – Vigencia / SISTEMA DE LIQUIDACIÓN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Vigencia / CESANTÍAS ANULIZADAS – Régimen aplicable a los docentes oficiales vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. (…). No le asiste razón al demandante cuando alega que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, habida cuenta que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1º de enero de 1990. En conclusión, en el presente asunto, toda vez que el demandante se vinculó (el 3 de febrero de 1994) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, como lo declaró el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena

de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 0528-14.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 63001-23-33-000-2015-00128-01(1100-17)

Actor: EDUARDO ANTONIO MARTÍNEZ HENAO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-118-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Eduardo Antonio Martínez Henao en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 001386 del 20 de octubre de 2014, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor

del señor Eduardo Antonio Martínez Henao. A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las cesantías retroactivas por todo el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (3 de febrero de 1996) y liquidada con el último salario devengado «a la fecha de presentación» de la solicitud, con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.

3. Condenar a la entidad demandada a cancelar la suma de $34.011.585, así

como el mayor valor, que resulta de la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida conforme a la Resolución 001386 del 20 de marzo de 2014 y lo que se debió cancelar por concepto de cesantías parciales, desde el 10 de abril de 1996.

4. Dar cumplimiento al fallo acorde con lo previsto en el párrafo 2 del artículo 192 y los numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor acorde con el IPC, según lo estipulado en el artículo 187 del CPACA. 1 Folios 2 y 3.

6. Ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas, al tenor de lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 ejusdem.

7. Condenar en costas.

Fundamentos fácticos2

1. El demandante ha prestado sus servicios como docente de manera ininterrumpida desde el 3 de febrero de 1994 y hasta la fecha de la solicitud de la prestación.

2. El 25 de septiembre de 2014, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación del Quindío, el reconocimiento y pago de su cesantía parcial.

3. Mediante Resolución 001386 del 20 de octubre de 2014, la entidad reconoció las cesantías peticionadas, en cuantía de $28.962.146.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. En el presente caso a folio 100 vuelto y cd visible a folio 103, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: 2 Folios 3 y 4. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 4 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. «[…] El FOMAG propuso como excepciones previas la falta de legitimación

por pasiva; la inexistencia de la obligación; y la prescripción (Fol. 77 reverso). La parte accionante se pronunció respecto de cada una de ellas (Fol. 84) solicitando se decreten no probadas. Solo la primera es excepción previa que amerita pronunciamiento en este estado de la actuación. Al respecto hay que anunciar que no procede por las siguientes razones: […] De conformidad con lo anterior, el Consejo de Estado y este Tribunal han determinado en reiterada jurisprudencia que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio está legitimado en la causa por pasiva para responder por las cargas prestacionales reclamadas, pues es el encargado de efectuar el reconocimiento prestacional mediante un acto elaborado por la entidad territorial que se limita a proyectarlo y firmarlo pero en nombre y representación del Fondo. Las demás excepciones por ser de fondo, no ameritan pronunciamiento alguno en este momento procesal. […]» La decisión fue notificada en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite de minuto 6:04 a 7:08 del cd visible a folio 103, se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Se trata de dilucidar lo siguiente: Está viciado de nulidad parcial el acto administrativo acusado, esto es, la Resolución 1386 del 20 de octubre

de 2014, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío a nombre de la Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de ser así, esto es, si el acto demandado está viciado de nulidad, deberá señalarse si es procedente el restablecimiento del derecho tendiente a reconocer al accionante las cesantías reclamadas bajo la modalidad retroactiva. […]» La anterior decisión se notificó en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Folios 143 a 150. En primer lugar, realizó el estudio del régimen aplicable a los docentes vinculados con posterioridad a 1.º de enero de 1990, para señalar que las cesantías generadas a partir de la citada fecha, se cancelan con un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad. Seguidamente, analizó las pruebas allegadas al plenario, para concluir que el demandante al haber sido vinculado como docente con posterioridad al 1.º de enero de 1990, se regía por lo preceptuado en la Ley 91 de 1989, el cual prevé un régimen anualizado de cesantías, por lo que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN7

El demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Manifestó que no se expusieron los fundamentos fácticos que sirvieron de sustento jurídico para enervar las pretensiones, los cuales debían ser apreciados y valorados, en virtud de las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 4ª de 1992, 60 de 1993, 115 de 1994, 344 de 1996, 1071 de 2006, así como los Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 196 de 1995 y 1582 de 1998, además de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia, en las cuales se fundamentan las pretensiones y es con ocasión de la vulneración de dicha normativa y jurisprudencia que se controvierte la providencia de primera instancia. En su sentir, el a quo se ocupó únicamente de estudiar la normativa que a su juicio regula todo lo atiente a las cesantías de los docentes, más no en las normas que fueron relacionadas en el libelo introductor y las cuales están siendo vulneradas con la negativa de la entidad demandada de cancelar la retroactividad de las cesantías. Afirmó que al ostentar la calidad de docente territorial y en esa medida, como la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se refirió al régimen prestacional de estos, a su juicio, les

corresponde el de la respectiva entidad territorial, conforme lo señala el artículo 6 de la Ley 60 de 1993. En efecto, reitera que la vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes territoriales, tuvo lugar con la Ley 60 de 1993, que conservó para estos el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, que en materia de cesantías lo determinaba la Ley 6ª de 1945 y sus decretos reglamentarios, el que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 7 Folios 153 a 167. 344 de 27 de diciembre de 1996, por lo que la Ley 91 de 1989 no le aplica a este grupo de docentes, aunado a que, cuando se expidió la citada Ley 91 de 1989 el demandante no se encontraba afiliado al momento de su nombramiento. Por tanto, insiste en que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente. Citó apartes jurisprudenciales proferidas por esta Corporación8 en las cuales se estudia el reconocimiento de la mencionada prestación de forma retroactiva. Agregó que en el presente caso debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías creado para los empleados del orden territorial y que fueron nombrados antes del 31 de diciembre de 1996. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal9. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos 8 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Radicado: 25000232500020030409501 y Sentencia del 10 de febrero de 2011. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 52001233100020060136501. 9 Ver constancia secretarial obrante a folio 187. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en

costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿El demandante tiene derecho o no, a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194212. A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª

de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías13. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación14; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que se tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. 12 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 13 Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de

excepción, de corresponderá probarlo.” 14 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y

f.Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: « […] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Así las cosas, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al

retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199615, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996),

en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 199816 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo 15 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 16 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías

a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201617, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996),

incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-0062801(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de

2000». Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección18, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2. Ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]»

Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para 18 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), consejero ponente: William Hernández Gómez, y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009), consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren. atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem. En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los do