CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2015-00162-01(3639-16)-2019

CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL CON EL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA DEL CONTRATO REALIDAD El transcrito artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos, entiéndase contratos de prestación de servicios, generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales. [...] Así las cosas al no tener esta presunción el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae. En relación al caso que nos convoca, es preciso que la denominada contratista desvirtúe tal presunción, demostrando que en el respectivo contrato existió además de la subordinación, la actividad personal y la remuneración, elementos necesarios para que se pueda configurar un contrato de trabajo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 63001-23-33-000-2015-00162-01(3639-16)

Actor: PAULA ANDREA MESA SALGADO

Demandado: E.S.E. REDSALUD ARMENIA Referencia: CONTRATO REALIDAD - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, proferida el 1º de julio de 2016 que negó las pretensiones de la demanda incoada por Paula Andrea Mesa Salgado contra la E.S.E. Redsalud Armenia, encaminadas al reconocimiento de una relación laboral.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Paula Andrea Mesa Salgado a través de apoderada, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo No. 120-70, suscrito el 25 de septiembre de 2014 por el Gerente de la E.S.E. demandada, mediante el cual se niega la petición, radicada el 12 de septiembre de 2014, de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y económicas por desempeñarse como Coordinadora de Salud Pública y Psicóloga de esa entidad.

2. Solicita declarar la existencia de una relación laboral denominada contrato realidad desde el 1º de febrero de 2009 al 31 de diciembre de 2012; consecuencialmente el reconocimiento y pago del equivalente a las prestaciones sociales establecidas en la Ley 1071 de 2006 y Decreto 1019 de 2002 debidamente indexadas, y que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada1.

Hechos

3. Sostiene la demandante que laboró para la E.S.E. Redsalud Armenia de

manera personal en cumplimiento del horario establecido, ejerció las funciones como si se tratara de una funcionaria de hecho y recibió la remuneración fijada en los contratos desde el 1º de febrero hasta el 30 de marzo de 2009 por medio de Servicios de Colombia S.A. Servicol S.A. Servicios Temporales; desde el 1º de abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011 mediante Cosaquin Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Quindío C.T.A; desde el 1º de febrero hasta el 30 de noviembre de 2012 a través de Temporalmente S.A.S.; y de forma directa mediante contratos de prestación de servicios del 2 al 31 de enero y 3 al 31 de diciembre de 20122. Normas violadas y concepto de violación

4. La apoderada judicial de la actora al citar de manera amplia las normas que considera transgredidas, adjudica el concepto de violación a la falsa motivación por cuanto los fundamentos de hecho que originan el acto administrativo demandado no corresponden a la realidad, al indicar que la relación laboral no se configura con la entidad demandada sino con la cooperativa o temporales3.

Contestación de la demanda

5. Contestó la E.S.E. Redsalud Armenia que los servicios prestados por la actora los ejecutó a través de cooperativas de trabajo asociado con quienes la entidad demandada suscribió contratos de prestación de servicios sin tener ninguna injerencia sobre el personal que ellas contratan, y por consiguiente sobre la señora Paula Andrea Mesa Salgado, ni sobre ningún otro asociado, ni trabajador de las diferentes cooperativas, se generó subordinación alguna. Propuso las excepciones denominadas “Buena fe”, “Inexistencia del Derecho Reclamado”, “Cobro de lo no

Debido” e “Integración de la Litis”4. Sentencia de primera instancia

6. El tribunal de instancia negó las pretensiones y condenó en costas a la demandante considerando que no se cumplió con la carga de probar la continuada 1 Folios 2 y 41 al 47. 2 Folios 3 al 6. 3 Folios 6 al 12. 4 Folios 103 al 112. subordinación, por cuanto el cumplimiento de un horario no la acredita, ni que los contratos estuvieren sujetos a interventoría significaba que el supervisor fuera el jefe subordinante; además, de las vinculaciones con las empresas de servicios temporales se verificó que la labor fue desarrollada dentro de una programa específico que bien podía tener una fecha límite de ejecución5.

Recurso de apelación

7. Arguye la demandante que se le trato de restar validez y mérito jurídico a las certificaciones arrimadas al expediente, en las cuales consta que los servicios fueron prestados directamente en la E.S.E. y bajo la figura de la tercerización.

8. Solicita tener en cuenta la aceptación de su contraparte sobre la prestación de manera directa de los servicios y acota respecto al cómo acepta que la relación por concepto de los contratos celebrados fue de carácter laboral y no de otra naturaleza.

9. Indica que se trató de una función permanente que amerita la declaratoria de nulidad con el consecuente restablecimiento del derecho, dado su carácter funcional, temporal o de habitualidad, excepcionalidad y de continuidad6.

Alegatos de conclusión

10. Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio7.

II. CONSIDERACIONES

Problema jurídico

11. De acuerdo a los argumentos expuestos por la apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si existió una relación laboral entre las partes o si la prestación de los servicios obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, todo bajo el estudio del elemento de subordinación que no encontró probado el Tribunal Administrativo del Quindío.

Análisis de la Sala

12. Para verificar los hechos alegados por la recurrente, la Sala apreciará en conjunto las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, bajo el examen de cada uno de sus argumentos.

Prueba del elemento de subordinación

13. La importancia de la prueba en todo procedimiento es evidente, pues solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, el funcionario judicial puede alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial.

14. Es por ello que el legislador en el artículo 164 del Código General del Proceso, consagró la obligación atinente a que “Toda decisión judicial debe fundarse en las 5 Folios 156 al 167. 6 Folios 170 al 179. 7 Folio 197. pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.”, lo que quiere decir, que los jueces al tomar decisiones al interior de un proceso judicial deberán necesariamente valorar el acervo probatorio recaudado, sobre el cual se edificará

la providencia que desate o resuelva la controversia suscitada entre las partes.

15. Considera la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba8, los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión o si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho reclamado, de tal suerte que la prueba juega un rol trascendental en la resolución del conflicto, siendo a través de ella posible, hacer la fijación formal de los hechos al girar el proceso alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar cuáles hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión.

16. En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en el perfeccionamiento del objeto contractual.

17. De lo antes mencionado, se colige que los supuestos fácticos alegados por la actora en la demanda y de manera especial en vía de impugnación, relacionados estos últimos con la acreditación de la subordinación, implican necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que le permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de tal suerte que la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión.

18. Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo

disponen los artículos 399 y 4110 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal. Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales.

19. Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere elevar a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”11 8 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. 9 “Artículo 39º.- De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales

constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.” 10 “Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” 11 Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández.

20. En el caso bajo estudio, se determinó en la sentencia recurrida que “el hecho que el certificado expedido por Temporalmente S.A.S. exprese que la demandante cumplía un horario de 7 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 6 p.m. de lunes a viernes y eventualmente los sábados de 7 a.m. a 12 m, no tienen la fuerza probatoria suficiente para predicar con certeza que la demandante estuvo sometida a una relación de subordinación. (…) esta únicamente trata del tiempo que se desempeñó como empleada en misión desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2012 de Temporalmente S.A.S. Por lo que no hay otro elemento probatorio que dé cuenta de la jornada u horario de servicio prestado por la demandante en los demás tiempos reclamados.”12, siendo precisamente sobre las certificaciones obrantes en el

plenario, que la demandante afinca la demostración del elemento que echó de menos el Tribunal Administrativo del Quindío, por cuanto en la alzada sólo refirió a estos documentos como medio de prueba sobre “…la existencia de la subordinación o dependencia del trabajador hacia el empleador,”13 y de los cuales al valorar probatoriamente las certificaciones adosadas a folios 26 al 29, no se logra verificar que la labor de la señora Paula Andrea Mesa Salgado hubiese sido desarrollada bajo continuada subordinación y dependencia, ya que a diferencia de lo sostenido por la apelante, de la lectura de estos documentos, lo que se aprecia es la enumeración de los contratos suscritos con Servicios de Colombia S.A. Servicol S.A., Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Quindío Coosaquin CTA y Temporalmente S.A.S., su valor, plazo y la indicación que la actividad fue desarrollada como Psicóloga y Coordinadora de Salud Pública para la empresa demandada, lo cual en estricto sentido, no lleva al convencimiento de una relación ausente de independencia y autonomía en la ejecución de las labores pactadas.

21. Por incumbir a la aquí demandante probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, debió utilizar medios de prueba que respaldaran su dicho, además allegar los respectivos contratos en la forma legalmente establecida, por escrito, en consideración al carácter escritural otorgado por la norma inherente al ser estos documentos el medio probatorio pertinente para demostrar los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones formuladas, a saber, los contratos de prestación de servicios suscritos con tales cooperativas y la existencia del vínculo contractual entre éstas

y la E.S.E. Redsalud Armenia.

22. Se reitera, las certificaciones señaladas en el escrito de apelación no demuestran que la entidad demandada pretendía encubrir una verdadera relación de carácter laboral, careciendo de lógica argumentativa pretender probar una relación encubierta, allegando únicamente certificaciones que incluso en conjunto, carecen de valor probatorio, ya que sólo dan cuenta de las circunstancias que enmarcaron una relación contractual respecto al servicio prestado y su remuneración.

23. Postura consignada en la providencia objeto de recurso y de la cual discrepa la actora que “se le trató de restar válidez (sic) y mérito jurídico…”14, pero cuya valoración no encaja en los escenarios analizados por esta Subsección15 y que la Corte Constitucional ha atribuido a una indebida valoración probatoria: 12 Reverso del folio 165. 13 Folio 179. 14 Folio 170. 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01694-01(2592-14), Actor: RODRIGO DE JESUS FERNANDEZ ORTIZ, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL. “En cuanto a la valoración de prueba, la Corte Constitucional ha dicho que el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los

siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.16”

24. Lo anterior bajo el entendido que es el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, el que definió: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”17. (Subrayado por la Sala).

25. Es así que en el presente asunto concurren los lineamientos instituidos por

esta norma; en suma los contratos se celebraron en razón de la facultad otorgada a la E.S.E. Redsalud Armenia, de contratar cuando sus actividades de administración o funcionamiento no puedan realizarse con personal de planta o las mismas requieran de conocimientos especializados, donde el vínculo de la contratista acaeció en razón de estos dos únicos contextos, en primer lugar por la falta de quien realizara la labor para la cual fue contratada, ya que no se probó la existencia de empleado alguno de planta que ejerciera idénticas funciones a las cumplidas por ella, y en segundo lugar, porque la índole de la labor contratada exigía de los conocimientos especializados de la señora Mesa Salgado, acorde a las obligaciones a las que se comprometió en la “prestación de servicios profesionales en ATENCIÓN EN PSICOLOGÍA,”18 que junto a las certificaciones ya analizadas no demuestran el elemento de subordinación descrito por esta Sección en sentencia de unificación así: “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales19. 16 Corte Constitucional, No. de expediente T-3106156, Magistrado Ponente Humberto Sierra Porto, Actor Jairo Alfonso Manrique Bocanegra. Acción de Tutela contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala

Civil - Familia. 17 Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.” 18 Según el objeto del contrato de prestación de servicios No. 276-2012 suscrito con la entidad demandada, visible a folio 31. 19 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10). De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda20 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta , requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello

es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión”21. (Subrayado propio). Prestación de servicios personales y relación de carácter laboral

26. El transcrito artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos, entiéndase contratos de prestación de servicios, generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales22.

27. Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien, que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo.

28. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan. Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar, valiéndose de otros medios de prueba, lo presumido por la ley. En ese orden el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 201123, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.”

29. Así las cosas al no tener esta presunción el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una

relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato 20 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Contrato realidad (docente) Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. 22CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (18) de mayo de (2017)

Expediente Nº: 660012333000201300408 01 (0090-2015) Demandante: Roberto Carlos Martínez Óbyrne.

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 23 “Artículo 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” estatal recae.

30. En relación al caso que nos convoca, es preciso que la denominada contratista desvirtúe tal presunción, demostrando que en el respectivo contrato existió además de la subordinación, la actividad personal y la remuneración, elementos necesarios para que se pueda configurar un contrato de trabajo, según lo explicado por esta Sección en el citado pronunciamiento unificador así: “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales24. (Subrayado propio).

31. Razones por las que frente a la solicitud elevada en apelación, relativa a tener en cuenta que la E.S.E. Redsalud Armenia aceptó en el numeral 3.7. de la contestación de la demanda que los servicios se prestaron de manera personal, la Sala advierte que este elemento ya fue verificado en la actuación surtida, al punto

que para el Tribunal Administrativo del Quindío, la demandante efectivamente acredito su actividad personal y además la remuneración como retribución de la labor prestada.

32. Igualmente cuando la parte pasiva afirma en aquel numeral de su contestación que “…nunca tuvo relación laboral con la demandante diferente a los dos contratos de prestación de servicios Nros. 082 y 276 de 2012,”25 considera la Sala que no está aceptando, como lo afirma la apelante, que la relación fue de carácter laboral y no de otra naturaleza, sino por el contrario, está manifestando que la relación con la señora Mesa Salgado fue contractual y comprendió esos dos contratos.

Verificación de criterios jurisprudenciales

33. Estima la Sala que el asunto bajo estudio no encuadra dentro de los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 200926, que define el concepto de función permanente y que sumado a la prestación de servicios 24 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10). 25 Folio 105. 26 “i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los

tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.” personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

34. El carácter temporal de la labor contratada no fue desvirtuado, al no verificarse

el “i) Criterio funcional:” ni el “v) Criterio de la continuidad:” que introduce dicha sentencia para la existencia o configuración de los elementos típicos de la relación laboral, por cuanto si bien, las obligaciones de atención en psicología descritas en los contratos pudieran corresponder al objeto que para las Empresas Sociales del Estado instituyó el Decreto 1876 de 1994 en su artículo segundo27; su ejecución no se comprobó, pues las copias allegadas de los dos contratos suscritos con la empresa demandada no permiten, por si solas, demostrar que la demandante haya desarrollado la especifica labor pactada, sumado al hecho que los plazos convenidos no concurrieron sucesivamente, al recaer el primero de ellos del 2 al 31 de enero y el segundo del 3 al 18 de diciembre de 2012.

35. Tampoco quedó demostrado el “ii) Criterio de igualdad:” porque como ya se estableció, las labores que menciona haber efectuado la señora Mesa Salgado no fueron las mismas asignadas como funciones a los servidores públicos de planta de personal de la E.S.E. demandada.

36. Menos aún, aparece acreditado el “iii) Criterio temporal o de la habitualidad:”, como quiera que su actividad se caracterizó por la autonomía de la voluntad en el desarrollo del objeto contratado sin imposición de horarios y condiciones fija