CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2015-00186-01(0669-17)-2018

RÉGIMEN DE LOS DOCENTES OFICIALES AFILIADOS FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Regulación legal / RÉGIMEN

DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES AFILIADOS / DOCENTES – Clasificación De la norma transcrita, [Ley 91 de 1989] se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales.2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan

en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989. Así, en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS DE DOCENTEAplicación Debido a la vinculación de la demandante como docente a partir del 7 de mayo de 1990, se encontraba regulada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin

hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó su literal b) del numeral 3 ibídem la liquidación de las cesantías en forma anualizada. Conforme a este sistema el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le ha reconocido y pagado a la demandante un interés equivalente a la tasa comercial promedio de capatación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, a través de las entidades bancarias Popular, BBVA y Bancafe de Armenia.50. Lo expuesto, le permite a la Sala concluir que durante toda la vinculación laboral, la actora tenía conocimiento del sistema del que era beneficiaria y de que el valor de la aludida prestación social le era notificado año a año, previo a su remisión a la entidad fiduciaria para efectuar el pago de los intereses, sin que en ese tiempo manifestara a la entidad su desacuerdo frente al régimen aplicado; máxime cuando le fueron autorizados retiros parciales en las anualidades de 1993, 2002, 2006 y 2011, por lo que no es de recibo que con la demanda presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra la Resolución 3320 de 2014, mediante la cual se le liquidó de manera definitiva el auxilio de cesantías con ocasión de la terminación de la relación laboral, pretenda la reliquidación bajo el sistema retroactivo por todo el tiempo laborado, cuando ni

siquiera interpuso recurso alguno contra los actos de liquidación tanto parciales como definitivo del aludido emolumento.

FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 43 DE 1975 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2001 / / LEY 715 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 63001-23-33-000-2015-00186-01(0669-17)

Actor: ROSALBA FRANCO BARRIOS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Docente – cesantías definitivas – Régimen anualizado a retroactivo.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala de Decisión Tercera, que negó la reliquidación y pago de las cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, la señora Rosalba Franco Barrios presentó demanda el 16 de abril de 20152 contra la

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3. II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 3320 del 2 de octubre de 2014, mediante la cual la secretaria de educación municipal (E) de Armenia, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas conforme al régimen de liquidación anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva, tomando como base el tiempo laborado desde su vinculación hasta su retiro y liquidada con base en el salario devengado a la fecha de la presentación de la solicitud de la prestación aludida, conforme a la Ley 6 de 19454 y demás normas concordantes. c. Condenar a la entidad demandada, a la cancelación de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida por el acto acusado y lo que resulte de la debida reliquidación de las cesantías definitivas de manera retroactiva. 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 2 Según se observa a folio 32 del expediente. 3 En adelante, FOMAG. 4 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» d. Finalmente, condenar a la entidad demandada a la indexación de la suma adeudada, los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, de conformidad con

los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 2.1.2. Fundamentos fácticos. a. La demandante manifestó5 que laboró al servicio docente del municipio de Armenia desde el 8 de mayo de 1990 hasta el 13 de julio de 2014, y le fueron reconocidas sus cesantías definitivas en virtud de la solicitud efectuada el 4 de septiembre de 2014, a través de la Resolución 3320 de 24 del mismo mes y año, expedida por la secretaria municipal de Armenia, bajo el régimen anualizado, pese a que en virtud de la fecha de su vinculación, su sistema de cesantías es el retroactivo, conforme lo prevén las Leyes 6 de 19566, 344 de 19967 y demás normas concordantes. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones8: Artículos 12 y 17 literal a) de la Ley 6 de 1945; 1° del Decreto 2767 de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5°, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7° y 9° del Decreto 2563 de 1990; 2° literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5° del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1° del Decreto 1582 de 1998; y 5°

de la Ley 1071 de 2006.

4. Señaló que la voluntad del legislador al expedir las normas invocadas, fue la de conservar los derechos adquiridos y el régimen prestacional vigente a los docentes vinculados a una entidad territorial, por lo que si bien es cierto que la Ley 5 Folio 3 y 4 del expediente. 6 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 8 Folios 4 a 29 del expediente. 91 de 19899, dispuso un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, también lo es que a través de la Ley 344 de 199610 y el Decreto 1582 de 199811, se estableció que los empleados públicos del orden territorial, entre ellos, los educadores estatales incorporados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la actora, son beneficiarios de la retroactividad de las cesantías, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional12 y el Consejo de Estado13.

5. Arguyó que en virtud de la nacionalización de la educación, los maestros que ingresaron a laborar con los departamentos y municipios solo fueron afiliados al FOMAG a partir de 1996 por disposición de la Ley 115 de 199414 y el Decreto 196 de 199515, por lo que es evidente que el sistema de retroactividad pretendido estuvo vigente desde el 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre 1996, es decir,

hasta que entró a regir la Ley 344 de 1996, mediante la cual se estableció que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el régimen anualizado; razón por la cual, alegó que existe una falsa motivación del acto acusado. 2.4. Contestación de la demanda.

6. El municipio de Armenia, fue vinculado como tercero interviniente mediante auto de 29 de octubre de 201516 y se opuso a las pretensiones formuladas17 por la demandante, al considerar que no es la entidad legitimada en la causa por pasiva, en tanto por disposición legal la competencia radica en cabeza de la entidad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG. 9 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 10 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.» 11 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 12 C -428 de 1997, M.P: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; T-777 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 2003-04095-01, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-0136501, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 «Por la cual se expide la ley general de educación» 15 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 16 F.F. 66 a 67. 17 Folios 87 a 92 del expediente.

7. Expuso que no existe norma jurídica que contemple el reconocimiento y pago de las cesantías en la forma solicitada por la docente, pues de conformidad con el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 198918, aquella se rige por un sistema salarial y prestacional especial, por el cual el FOMAG le reportó y abonó de manera anual y durante el término de su relación laboral, los correspondientes intereses a las cesantías, prerrogativa de la cual disfrutó según se observa de los «extractos de intereses» que se anexan como prueba y que no es objeto del sistema retroactivo que pretende, de manera que la docente era conocedora del régimen que la cobijaba, sin que hubiese presentado reclamo alguno durante su vinculación con la entidad pública.

8. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG19, indicó que las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas las cesantías, se rigen por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 198920 y su Decreto Reglamentario 2831 de 200521, disposiciones especiales que excluyeron los demás regímenes de

liquidación de la aludida prestación, por lo que, para el reconocimiento del referido emolumento corresponde acudir al trámite previsto por aquellas.

9. Arguyó que si bien es cierto el FOMAG es el encargado de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal afiliado, debido a que es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A, en virtud del contrato suscrito por el Ministerio de Educación Nacional para tal efecto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de aquella debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. 18 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente,

acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.»

3. Cesantías: 19 Folio 120 a 127 y 133 a 139 del expediente. 20 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 21 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.»

11. Propuso como excepciones las que denominó: i) falta de integración del litisconsorcio necesario, en tanto considera que se debe vincular al municipio de Armenia, al ser la entidad encargada del reconocimiento de las prestaciones económicas de la actora y además es la entidad en la cual reposan sus antecedentes laborales; y ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no interviene en el trámite de liquidación de la prestación aludida, pues por disposición legal, ello es competencia de las secretarías de educación adscritas a los entes territoriales certificados.

2.6. Audiencia Inicial.

12. El magistrado ponente en la audiencia inicial celebrada el 24 de agosto de 201622, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las entidades demandadas, aceptó la desvinculación como tercero interviniente del municipio de Armenia y fijó el litigio

al reverso del folio 173 del expediente, en los siguientes términos: « ¿Habrá lugar a declarar la nulidad parcial de la Resolución 3320 de 2 de octubre de 2014, por medio de la cual la Nación (Ministerio de Educación Nacional – FOMAG) ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Rosalba Franco Barrios, en la medida en que no las liquidó de manera retroactiva? »

III. SENTENCIA APELADA

13. El Tribunal Administrativo del Quindío – Sala de Decisión Tercera, a través de sentencia de 1 de diciembre de 201623, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

14. Expuso que se encuentra acreditado que el tipo de vinculación de la demandante es de carácter nacional, en la medida en que ingresó a la planta de personal de maestros del departamento del Quindío con posterioridad al 1 de enero de 1990 sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 10 22 FF. 172 a 175 del expediente. 23 FF.208 a 215. de la Ley 43 de 1975, y toda vez que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 91 de 198924, los recursos que se comprometen para atender el pago de las prestaciones de los docentes, son financiados o cofinanciados con los recursos del Presupuesto General de la Nación, por lo que, concluyó que el régimen de liquidación que le es aplicable es el anualizado que prevé la citada disposición especial, de manera que no es beneficiaria de la retroactividad de las cesantías.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

15. La demandante manifestó su desacuerdo25 con la sentencia de primera instancia, al estimar que el A-quo no analizó toda la normatividad invocada como fundamento jurídico de la demanda, lo que devino en un desconocimiento del artículo 123 superior.

16. Explicó que con la creación del FOMAG a través de la Ley 91 de 198926, se pretendió solventar la situación que en virtud del proceso de nacionalización de la educación venían viviendo las entidades territoriales al nombrar un docente con recursos propios, esto es, una insostenibilidad económica; pese a ello, arguyó que dentro de la afiliación del citado fondo, no se incluyó a los educadores estatales, pues sus prestaciones sociales ya eran reconocidas por la entidad territorial que los había nombrado, y en nada se relacionaban con los emolumentos de los maestros asumidos desde el año 1975 por la Nación.

Arguyó, en virtud de lo anterior, que la ley ibídem no le resulta aplicable a los docentes de orden territorial en la medida que solo fueron afiliados al FOMAG a partir de la expedición de la Ley 60 de 199327 y el Decreto 196 de 199528, por los 24 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» 25 FF. 221 a 237. 26 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 27 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 28 «por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» cuales no solo se ordenó la incorporación de los educadores estatales al fondo sino que también se previó que se les respetaría el régimen al que pertenecían en cada entidad territorial, que no es otro que el retroactivo cuya aplicación se pretende. Adujo, que frente al vació normativo que existía en cuanto al régimen que se les debe aplicar a los empleados del orden territorial, se creó la Ley 344 de 199629, a través de la cual se previó que los docentes territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, se encontrarían cobijados por el régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 199030, de manera que aquellos

empleados públicos territoriales, entre ellos, los educadores, nombrados con anterioridad a dicha fecha le resultaba aplicable la Ley 6ª de 1945. Arguyó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado31, el beneficio de la retroactividad de las cesantías es aplicable a aquellos empleados públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y en tal virtud, deberá respetárseles el sistema prestacional de la respectiva entidad territorial, atendiendo igualmente el principio de confianza legítima como una regla sine qua non en las actuaciones de la administración, el cual consiste en que las decisiones adoptadas por la administración respetarán el ordenamiento jurídico, así como las expectativas de un particular que actúa de buena fe, ya por mandato constitucional esta constituye una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades. Señaló, que el hecho de que la Nación con la Ley 715 de 200332, esto es, a través del sistema general de participaciones, pretendió solventar la carga económica que ocasionaron las vinculaciones de docentes a cargo de los recursos propios de las entidades territoriales, asumiendo la financiación o cofinanciación de las respectivas plazas, no implica que se haya hecho un cambio en la naturaleza de territorial que conlleva el nombramiento de dichos educadores. 29 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 30 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»

31 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 2003-04095-01, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-0136501, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 32 «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» Finalmente, precisó que en virtud de la fecha de vinculación de la demandante como docente al servicio de entidades territoriales y haber tenido la calidad de cofinanciada, el sistema de liquidación de cesantías que le resulta aplicable es el retroactivo, que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1996, esto es, a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 199633, por la cual se cambió el sistema prestacional de todos los servidores públicos.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

21. La parte demandante34 reiteró los argumentos expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Análisis del asunto.

22. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

6.2. Problema jurídico.-

23. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: 33 28 ibidem. 34 F.F. 258 a 272. 1) Establecer si la señora Rosalba Franco Barrios, quien alega ser docente territorial, para efecto del reconocimiento de las cesantías definitivas le es aplicable el régimen consagrado en la Ley 6 de 1945, esto es, el régimen de cesantías retroactiva, o si por el contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.

24. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; y (ii) Análisis del caso en concreto.

25. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; y (ii) Análisis del caso en concreto. 6.2.1. Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

26. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar

gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

27. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación.

Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197535; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con la autorización del Ministerio de Educación Nacional36.

28. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibidem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con

las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» (Se destaca)

29. Como se expuso, la citada ley creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma: 35 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 36 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será

regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]». (Resaltado fuera del texto original).

30. En lo relativo a l