CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2016-00174-01(2023-17)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTESRegulación legal / RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS / RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados

públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». (…) En el presente asunto, toda vez que el demandante se vinculó el 3 de octubre de 1994 con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 –ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 – ARTÍCULO 1/ DECRETO 2567 DE 31 DE AGOSTO DE 1946 / DECRETO 1160 DE 28 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / LEY 60 DE 1993 / LEY 91 DE 1989 / LEY 29 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00174-01(2023-17)

Actor: JESÚS DAVID GONZÁLEZ SARAZA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-0127-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Jesús David González Saraza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 001286 del 31 de agosto de 2015, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor

del señor Jesús David González Saraza. A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las cesantías retroactivas por todo el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (3 de octubre de 1994) y liquidadas con el último salario devengado «a la fecha de presentación» de la solicitud, con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.

3. Condenar a la entidad demandada a cancelar la suma de $36.748.711, así como el mayor valor, que resulta de la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida conforme a la Resolución 1286 del 31 de agosto de 2015 y lo que se debió cancelar por concepto de cesantías parciales, desde el 3 de octubre de

1994.

4. Dar cumplimiento al fallo acorde con lo previsto en el párrafo 2 del artículo 192 y los numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor acorde con el IPC, según lo estipulado en el artículo 187 del CPACA. 1 Folios 2 y 3.

6. Ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas, al tenor de lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 ejusdem.

7. Condenar en costas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso de folios 101 vuelto a 103 vuelto y cd visible a folio 100, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Pasa el ponente a señalar que a folio 70 a 87 se avizora la contestación de la demanda por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en la cual propuso como excepciones previas las denominadas Vinculación de litisconsorte, Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y Prescripción; y como excepciones de fondo la falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y buena fe, además de solicitar que oficiosamente se declare de manera oficiosa (sic) cualquier hecho que la constituya y resulte probado que impida el reconocimiento de lo pretendido. Estos últimos medios exceptivos junto con el de prescripción, serán resueltos en la sentencia que ponga fin a esta instancia, por cuanto guardan relación directa con el fondo del asunto a decidir y no son de aquellas excepciones que de conformidad

con el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 deban resolver en esta etapa de la audiencia aun de oficio; exceptuando la falta de legitimación en la 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. causa por pasiva, sobre las cuales pasa el despacho a pronunciarse, ya que no es necesaria la práctica de pruebas, dejando igualmente constancia que la parte actora durante el traslado de las excepciones guardó silencio, según constancia secretarial visible en el folio 93 del expediente. En primer lugar, en cuanto a la excepción de Vinculación de litisconsorte necesario, respecto del ente territorial responsable de las prestaciones sociales del personal docente en virtud de la descentralización del servicio educativa (sic) realizada por las Leyes 91 de 1989 artículos 2º y 3º, 60 de 1993 artículos 2º porque son además quienes atienden las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas de conformidad con el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005 frente a la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., en el que no tiene injerencia alguna. Se debe advertir que la misma no tiene vocación de prosperidad, ya que si bien la normatividad citada por la entidad demandada otorgó nuevas competencias en el sector educativo a las entidades territoriales es la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien según el artículo 15 numeral 3 literal B de la Ley 91 de 1989, tiene a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías del personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1.º de enero de 1990, siendo este último el caso particular del señor JESÚS DAVID GONZÁLEZ SARAZA quien de acuerdo al acto demandado que obra a folio 31 y la certificación del tiempo de servicios visible en folio 34 ingresó al servicio docente el 31 de octubre de 1994; y por tanto es a esta entidad –la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOa quien le corresponde responder por las pretensiones de la demanda; sin que sea obligatoria o necesaria la vinculación al proceso del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO como demandada, por cuanto el trámite y expedición del acto administrativo acusado lo realizó a nombre de la demandada, actuando simplemente como medio regional de atención a los afiliados sin que se refleje su voluntad y sin comprometer sus recursos, en sujeción a lo dispuesto por el artículo 3 inciso final de la citada ley que consagra que el Fondo deberá estar dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios, en cada entidad territorial, sin afectar el principio de unidad. […] Por las anteriores razones, son totalmente divisibles las funciones del ente territorial frente al reconocimiento de las cesantías de los docentes, de la relación sustancial que tiene el FONDO frente al derecho que se debate, lo que posibilita

decidir el asunto sin la comparecencia del ente y en consecuencia se declarará no probada esta excepción. En relación con la solicitud de vinculación como litisconsorte a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. por ser la administradora de los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales y la obligada a dar el visto bueno previo al acto de reconocimiento, en virtud del contrato de fiducia suscrito con el Ministerio de Educación Nacional; tampoco se advierte la necesidad de su vinculación al proceso, ya que no existe entre la Fiduciaria y el derecho objeto de debate una relación sustancial que implique que esta puede oponerse a las pretensiones, cuando por disposición legal y contractual, la Fiducia tiene la obligación de administrar los recursos, con la cual es concordante la función de aprobar el acto de reconocimiento de prestaciones; así las cosas se declarará igualmente no probado este medio exceptivo. […] Por otra parte, formuló la demandada la excepción de Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento, argumentando que al momento en que se presentó la solicitud de conciliación ya había operado; lo cual no resulta cierto, por cuanto el acto demandado, esto es, la Resolución 001286 del 31 de agosto de 2015 visible en el expediente en el folio 31 fue notificada según diligencia que obra en el folio 32 el día 02 de septiembre del mismo año, por tanto, el término de caducidad de 4 meses de que habla el artículo 164 del CPACA inició el 3 de septiembre de 2015 venciendo el mismo día 3 de enero de 2016; sin embargo, fue suspendido entre el 09 de octubre y el 30 de noviembre de 2015, debido al trámite de conciliación

extrajudicial surtido ante la Procuraduría, lo anterior, de acuerdo a la constancia visible en el folio 28. Así las cosas cuando se reactivó el término restaban 2 meses y 23 días, no obstante la demanda fue presentada el día 18 de diciembre de 2015, según el sello de recibido de la Oficina Judicial que se encuentra visible en el expediente en el folio 27, por lo que resulta claro que la demanda se presentó dentro del término oportuno señalado por la Ley 1437 de 2011 para este tipo de asunto y por ende al no operar el fenómeno jurídico invocado, se declarará no prospera (sic) la excepción. Finalmente sobre la excepción de Prescripción fundada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para que se declare la misma sobre cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años contados desde que se hizo exigible; no obstante requerir establecerse primero si en efecto el demandante tiene derecho o no a la aplicación del régimen de las cesantías retroactivas, para luego determinar si aquél derecho está afectado con prescripción; se advierte que la prescripción extintiva en el presente caso no podría declararse en la sentencia en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, ya que no ha transcurrido el término señalado, teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento de cesantía parcial la realizó el día 07 de mayo de 2015, según se lee en la misma resolución demandada y que el vínculo laboral aparece vigente, conforme certificación visible en el solio 34. En atención a lo expuesto, se profiere el siguiente AUTO:

DECLÁRESE no privadas las excepciones de vinculación de litisconsorte necesario del ente territorial y de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., de falta de legitimación en la causa por pasiva caducidad del medio de control y de prescripción; propuestas por la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. […]»(Negrillas, mayúsculas y cursivas del texto). La decisión fue notificada en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite de folio 103 vuelto y 104 y cd visible a folio 100, se fijó el litigio respecto de los hechos relevantes probados y los hechos relevantes no probados, así: Hechos relevantes probados según la fijación del litigio «[…] 4.1. El señor JESÚS DAVID GONZÁLEZ SARAZA se encuentra vinculado como docente, en propiedad según (sic) desde el 03 de octubre de 1994, según se lee en el acto demandado, visible en el expediente en el folio 31. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4.2. El demandante fue nombrado y posesionado en propiedad como DIRECTIVO DOCENTE – COORDINADOR de tiempo completo para la Institución Educativa

San Bernardo de Calarcá por traslado entre entidades territoriales certificadas, en este caso del DEPARTAMENTO DE RISARALDA, según Decreto No. 000397 del 27 de marzo de 2017 y acta de posesión No. 588 del 04 de abril de 2012, que obran en los folios 29 y 30. 4.3. Que a través de Resolución No. 001286 del 31 de agosto de 2015, visible en el folio 31, y notificada el 02 de septiembre de 2015 según constancia de la diligencia que obra en el folio 32; al accionante se le reconoció y ordenó pagar el saldo liquidado de las cesantías causadas desde el 03 de octubre de 1994 al 31 de diciembre de 2014, descontando el pago parcial realizado el 05 de febrero de 2010[…]» Hechos relevantes no probados según la fijación del litigio «[…] En este punto, valga la pena manifestar, que ante el suficiente material probatorio que soporta los hechos de la demanda, no existen hechos que se tornen relevantes como probados . […]» La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, realizó el estudio del régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para concluir que los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 poseen

cesantías retroactivas y los que se posesionaron con posterioridad a 1.º de enero de 1990, tienen un régimen de liquidación anual de dicha prestación, lo anterior también fue previsto por el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, al señalar que el régimen prestacional aplicable a las nuevas vinculaciones es el reconocido por la Ley 91 de 1989. Seguidamente, analizó las pruebas allegadas al plenario, para concluir que el demandante al haber sido vinculado como docente a partir del 3 de octubre de 1994, se rige por lo preceptuado en el numeral 3 del literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, que las cesantías son liquidadas de forma anual y sin retroactividad, regla que es aplicable a todos los docentes que ingresan a partir del 1.º de enero de 1990, sin que sea menester en estos casos determinar la calidad de docente nacional, nacionalizado o territorial del docente, pues la norma no distingue en este aspecto, además de no ser aplicable la Ley 344 de 1996 por poseer el régimen propio. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN6 5 Folios 115 a 127. 6 Folios 135 a 150. El demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Manifestó que no se explicaron los fundamentos fácticos que sirvieron de sustento jurídico para enervar las pretensiones, los cuales debían ser apreciados y

valorados, en virtud de las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 4ª de 1992, 60 de 1993, 115 de 1994, 344 de 1996, 1071 de 2006, así como los Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 196 de 1995 y 1582 de 1998, además de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia, en las cuales se fundamentan las pretensiones y es con ocasión de la vulneración de dicha normativa y jurisprudencia que se controvierte la providencia de primera instancia. En su sentir, el a quo se ocupó únicamente de estudiar las leyes que a su juicio regulan todo lo atiente a las cesantías de los docentes, más no las normas que fueron relacionadas en el libelo introductor y las cuales están siendo vulneradas con la negativa de la entidad demandada de cancelar la retroactividad de las cesantías. Afirmó que al ostentar la calidad de docente territorial y en esa medida, como la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se refirió al régimen prestacional de estos, a su juicio, les corresponde el de la respectiva entidad territorial, conforme lo señala el artículo 6 de la Ley 60 de 1993. En efecto, reitera que la vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes territoriales, tuvo lugar con la Ley 60 de 1993, que conservó para estos el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad

territorial, que en materia de cesantías lo determinaba la Ley 6ª de 1945 y sus decretos reglamentarios, el que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, por lo que la Ley 91 de 1989 no le aplica a este grupo de docentes, aunado a que, cuando se expidió la citada Ley 91 de 1989 el demandante no se encontraba afiliado a dicho fondo al momento de su nombramiento. Por tanto, insiste en que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente. Citó apartes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación7 en los cuales se estudia el reconocimiento de la mencionada prestación de forma retroactiva. Agregó que en el presente caso debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías creado para los empleados del orden territorial y que fueron nombrados antes del 31 de diciembre de 1996. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Radicado: 25000232500020030409501 y Sentencia del 10 de febrero de 2011. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 52001233100020060136501. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal8. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso10, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿El demandante tiene derecho o no, a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, 8 Ver constancia secretarial obrante a folio 176. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194211. A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías12. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; el Decreto 2567 de 31

de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación13; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c.Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; 11 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero

de 1942. […]». 12 Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 13 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f.Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y

comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: « […] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Así las cosas, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de

la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199614, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores público