CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2016-00299-01(3266-17)

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTES / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS - Aplicación hasta el 31 de diciembre de 1989 (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. (…) no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la actora manifiesta que por ser del orden territorial tiene derecho a que se le liquiden sus cesantías en retroactividad, comoquiera que del acervo probatorio se concluye que

efectivamente siempre fue del orden NACIONAL, máxime cuando la norma en cita al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1º. de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), es decir, que no hizo distinción alguna.(…) Por consiguiente, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional contenido en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1º. de enero de 1990.Lo anterior permite concluir que teniendo en cuenta la fecha de vinculación su régimen de cesantías aplicable es los términos de la Ley 91 de 1989 el cual planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, razón por la cual no procede el reconocimiento de la prestación en los términos invocados en la demanda, pues se itera que se debe liquidar de manera anualizada y sin retroactividad.

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 1996 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, DC, veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00299-01(3266-17)

Actor: DOLLY DEL SOCORRO RODRÍGUEZ DE SOSA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOMUNICIPIO ARMENIA.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Temas: RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS PARCIALES / NO PROCEDE

RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN CON RETROACTIVIDAD.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 1 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Dolly del Socorro Rodríguez de Sosa en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. ll. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. La señora Dolly del Socorro Rodríguez de Sosa, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, solicitó la nulidad del

acto administrativo contenido en la Resolución 3269 del 5 de octubre de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Armenia le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a reparación locativa. 1 con ponencia del magistrado Luis Javier Rosero Villota. 2 Folios 1 a 32. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandadas lo siguiente:  Reconocer y pagar las cesantías parciales de manera retroactiva desde de su vinculación como docente, esto es, desde el 28 de febrero de 1994 liquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados, de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, asimismo el valor de las diferencias que resulten entre las sumas canceladas conforme al acto administrativo censurado y la reliquidación que se ordene por concepto de cesantía parcial retroactiva, sumas debidamente ajustadas con base en el IPC.  Dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA, además del pago de los intereses moratorios teniendo en cuanta los mentados artículos y que sobre dichas las sumas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor que prevé el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.  Condenar en costas a las entidades demandadas.

2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Dolly del Socorro Rodríguez de Sosa manifestó que prestó sus servicios como docente, desde el 28 de febrero de 1994 hasta la fecha de solicitud de la prestación.

2. Por lo anterior, mediante solicitud con radicación 2015-CES-041713 del 24 de agosto de 2015, requirió el reconocimiento y pago de la cesantías parciales, petición que fue desatada favorablemente a través de la Resolución 3269 del 5 de octubre de la misma anualidad en aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4,6, 13, 23,25, 29, 53,58,67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 2767 de 1945; 1.° de la Ley 65 de 1946, 1.°, 2.°, 5.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5.°, 40 y 45 del Decreto 1045 de

1978; 7.° y 9.° del Decreto 2563 de 1990; 2.° literal a) de la Ley 4ª de 1992; 6.° de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5.° del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.° del Decreto 1582 de 1998; 5.° parágrafo Ley 1071 del 2006; y demás normas subsidiarias y complementarias En el concepto de violación explicó que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó un sistema de régimen retroactivo de las cesantías para los empleados públicos de orden territorial que se encontraran vinculados con anterioridad a la misma, entre tanto con la Ley 344 de 1996 surgió un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales la cual sería anualizada. De ahí que consideraba que le asistía el derecho a que el reconocimiento y pago de la cesantías parciales se liquide de manera retroactiva, comoquiera que el acto administrativo censurado desconocía abiertamente las normas precitadas. 2.2. Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, para lo cual indicó que el procedimiento del reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG, era de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto Reglamentario 2831 de 2005.

En ese sentido, adujo que la entidad era una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica cuyos recursos eran manejados por la Fiduprevisora S.A., por lo tanto cualquier gasto que afectara el presupuesto debía contar con una respectiva aprobación presupuestal. 4 Folios 73 a 79. Por otro lado, manifestó que teniendo en cuenta el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionales no tenían derecho al reconocimiento y pago en retroactividad de sus cesantías. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Quindío, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 4 de mayo de 20175, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas propuestas señaló que las de vinculación de litis consorte necesario, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad no se encontraban probadas; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Es nulo el acto administrativo - Resolución 3269 de 2015 - a través del cual se reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial a la demandante? Establecido lo anterior, deberá analizarse si ¿Le asiste derecho al pago de las cesantías retroactivas en su calidad de docente?» 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Quindío6, mediante sentencia del 1 de junio de 2017 negó las súplicas de la demanda, condenó en costas y en agencias en derecho a

la parte vencida. Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial manifestó que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 las cesantías generadas serían liquidadas anualmente y sin retroactividad. Ahora bien, en cuanto al caso concreto agregó que teniendo en cuenta que la accionante se vinculó el 28 de febrero de 1994, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, consideraba que su régimen de sus cesantías aplicable era el anualizado, de ahí que lo pretendido en la demandada no tenía vocación de prosperidad lo que daba lugar a declarar la excepción de cobro de lo no debido y consecuencia a negar las súplicas de la demanda. 5 Folios 114 a 115. 6 Folios 108 a 113 Vto. Respecto de la condena en costas adujo que con base en el criterio objetivo se debía condenar en costas a la demandante en virtud del numeral 8 del artículo 365 del CGP y agencias en derecho bajos los parámetros del Acuerdo 1887 de 2003 suscrito por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 2.5. Recurso de apelación. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación7, para lo cual indicó que la Ley 91 de 1989 cambió el régimen de liquidación de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, sin embargo a los de orden territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 en atención a la entra en vigencia de la Ley 344 de 1996, se les debía liquidar las

cesantías de manera retroactiva equivalentes a un mes de salario por cada año de servicios respecto del último salario devengado o en caso contrario sobre el promedio de lo percibido en el último año como lo consagró la Ley 6.ª de 1945. Por lo anterior, en sentir de la apelante consideraba que le asistía el derecho a que se le reconociera y liquidara las cesantías en régimen retroactivo comoquiera que su vinculación como docente y permanencia dentro del mismo fue como docente de orden territorial, lo cual se hallaba dentro del marco normativo. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 31 de enero de 20188 y 30 de abril de la misma anualidad9, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público10 guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 7 Folios 459 a 465. 8 Folio 175. 9 Folio 181. 10 Folio 186. 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15011 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el asunto objeto de estudio la señora Dolly del Socorro Rodríguez de Sosa es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer ¿sí a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías parciales de conformidad con el régimen retroactivo aun cuando su vinculación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 194212. 11 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 12 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las

siguientes prestaciones: Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías13. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación14; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del

empleado o trabajador; a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 13 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 14 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y

f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no

obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199615, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos

vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199816 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo 15 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 16 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto

1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201617, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente

para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de

retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.3.2. Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1218 y 1719 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a 18 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 19 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con

posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso

contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por