CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2016-00499-01(0783-18)

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES - Configuración

[U]na vez el derecho se hace exigible el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo, el cual se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual. Igualmente, que presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el empleado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del derecho. (…) Debido a que el derecho se configuró a partir del 1. de noviembre de 2012, día siguiente al retiro definitivo del servicio, y la reclamación administrativa se efectuó el 16 de mayo de 2016, se deberá contar el término de prescripción contenido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y por consiguiente se hace necesario confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y por consiguiente dictar la prescripción trienal de las sumas reconocidas anteriores al 13 de mayo de 2013.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULOS 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO102 / DECRETO-LEY 2158 DE 1948 – ARTÍCULO 151

DESCUENTOS POR APORTES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL QUE INCLUYE NUEVOS FACTORES SALARIALES – Procedente cuando no se realizó cotización o aporte sobre factor reconocido / DESCUENTOS POR

APORTES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL QUE INCLUYE NUEVOS

FACTORES SALARIALES – Procede por el tiempo de la relación laboral /

SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA PENSIONAL

[L]as cotizaciones o aportes a pensión son los pagos mensuales que debe efectuar el empleado durante su vida laboral, como un porcentaje sobre la totalidad de sus ingresos mensuales, el cual tiene como destino el fondo pensional al cual esté afiliado; contribución que, en el caso de los trabajadores dependientes, se hace a través del empleador, pues por ley éste es el facultado para efectuarlo. Por consiguiente, la sentencia que otorgue la reliquidación pensional con inclusión de nuevos factores salariales, debe necesariamente ordenar que se practiquen los descuentos por concepto de aportes que sobre los mismos debieron hacerse, pues lo opuesto indicaría que el sistema pensional pudiera verse afectado y, por ende, desbalanceado.(…) En ese orden de ideas, se torna congruente que en la sentencia que ordena la reliquidación pensional por nuevos factores salariales, se incluya la autorización de realizar descuentos por aportes, quedando como interrogante indicar desde qué momento debe efectuarse el mismo.(…) Por lo dispuesto en precedencia, se señala que debe existir correspondencia entre las cotizaciones efectuadas y la prestación periódica, razón adicional para considerar que el descuento por aportes debe hacerse por el tiempo que duró el vínculo laboral y, además, como ninguna de las providencias en cita hace relación a algún tipo de prescripción, ante lo cual, se infiere que la deducción procede por todo el tiempo que el empleado mantuvo su relación laboral. debe tenerse en cuenta, que los descuentos por dichos aportes se efectuaran conforme

a lo dictado por el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que indica que debe existir una proporción en el pago, en la que deberá asumir una parte el empleado y otra el empleador. Razón por la que así se haga referencia a que el descuento debe ser efectuado por el tiempo que duró el vínculo laboral, lo correcto sería puntualizar que debe hacerse solo por el tiempo que el trabajador devengó dicho factor salarial, teniendo en cuenta si el mismo se percibía de manera mensual o anual; y por ende, verificar finalmente que nunca se hayan realizado cotizaciones sobre ese nuevo factor salarial, pues de lo contrario se realizaría una doble deducción.NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia del descuento sobre factores no cotizados para la pensión , ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 76001-23-31-0002009-00241-01(1079-11).

IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO A LA PENSIÓN /

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES AL SISTEMA PENSIONAL / SOSTENIBILIDAD FISCAL EN MATERIA PENSIONAL – Aportes sobre factores pensionales reconocidos que no se encuentren enlistados en la ley Respecto a la aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario propuesta, se indica que los créditos parafiscales tienen una prescripción de 5 años para la acción de cobro, por lo que debe señalarse que la misma no es aplicable al caso bajo estudio por las siguientes razones: a) Por ser el derecho a la pensión imprescriptible lo son también los aportes al sistema pensional: (…).b)No ha

comenzado el término de prescripción para ese cobro: En gracia de discusión, si se aceptara que todos los créditos deben tener un término de prescripción por seguridad jurídica, tal fenómeno no ha comenzado a correr con respecto a los aportes que ahora se autorizan descontar de la liquidación, ya que debe recordarse que, las Leyes 33 y 62 de 1985, al igual que la Ley 100 de 1993, determinaban con precisión sobre qué factores salariales se deben hacer descuentos para aportes a pensiones; sin embargo, en la sentencia del a quo, se reconocieron otros factores que no estaban enlistados en las normas citadas, lo que conlleva a que con respecto a estos factores hasta ahora y con fundamento en la sentencia, se deban hacer los aportes al sistema de pensiones, por ende mal haría en reconocerse una prescripción cuyo término no ha iniciado, pues antes de esta sentencia nunca fueron exigibles (…). c) Desfinanciación del sistema: Tomar una decisión como la solicitada por el apelante en esta instancia conllevaría a una desfinanciación del sistema pensional. En ese orden de ideas, debe manifestarse que los respectivos aportes deben hacerse durante todo el tiempo de servicios del empleado público. (…) En lo que respecta a la indexación de estos factores, se debe dilucidar que la misma también deberá ser aplicada al descuento, debido a que se hace necesario traer estos valores a tiempo presente, pues de lo contrario se trataría de sumas desvaloradas que, en vez de ayudar a la sostenibilidad fiscal en materia pensional, contribuirían a perjudicar el sistema. NOTA DE

RELATORIA: Referente a la imprescriptibilidad frente a los descuentos por aportes que se deban realizar a los factores salariales que se incluyan en la reliquidación de la pensión, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 25 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-42-000-2015-00047-01 (00242018) FUENTE FORMAL: DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 817 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 20 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 2512

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00499-01(0783-18)

Actor: GUILLERMO ANTONIO AGUIRRE GALLEGO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Imprescriptibilidad de aportes a pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-17-2021

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Guillermo Antonio Aguirre Gallego en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, demandó a Colpensiones y propuso las siguientes: Pretensiones

1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 214781 del 19 de julio 2016 mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez, así como la nulidad de la Resolución VPB 41315 del 9 de noviembre 2016 mediante la cual se resolvió un recurso de apelación en donde se confirmó la negativa inicial.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación calculada con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el año previo a la adquisición de su estatus pensional y por consiguiente, tener en cuenta para su cálculo la asignación básica, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación semestral, prima de navidad, recargo nocturno ordinario, auxilio de alimentación, horas extras diurnas, horas extras nocturna ordinaria, jornada ordinaria documental, horas extras nocturnas dominicales, prima de productividad, recargo nocturno dominical, horas extras y compensatorios y cualquier otro emolumento que el actor demuestre haber recibido en ese período como contraprestación de su relación laboral, pensión que ha de pagarse en cuantía mensual de $2.429.670,20 efectiva a partir del 1.° de noviembre 2012, donde se ordene aplicar los reajustes de ley 100 de 1993.

3. Ordenar a Colpensiones a reconocer y pagar las mesadas pensionales a partir de la fecha del retiro definitivo, así como lo que se determine pagar en la sentencia.

4. Condenar a la demandada pagar las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al IPC, tal y como lo autoriza el artículo 187 del CPACA. Así como a dar cumplimiento al fallo en concordancia con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 o de lo contrario, pague al señor Aguirre Gallego los intereses moratorios contados a partir de la ejecutoria del fallo. 1 Folios 81 a 93. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

Supuestos fácticos relevantes

1. El señor Guillermo Antonio Aguirre Gallego nació el 21 de febrero de 1955 y prestó sus servicios en la Unidad Administrativa Especial-Aeronáutica Civil desde el 3 de enero de 1983 hasta el 31 de octubre de 2012, fecha en la cual se retiró del servicio oficial.

2. A través de la Resolución 24870 del 16 de julio de 2012, el ISS, hoy Colpensiones, concedió la pensión de jubilación a favor del demandante, supeditada al retiro efectivo del servicio.

3. Mediante Resolución GNR 208441 del 16 de agosto 2013, Colpensiones reconoció y ordenó la pensión de jubilación a favor del señor Aguirre Gallego, por el retiro efectivo del servicio.

4. A través de la Resolución GNR 204906 del 6 de junio de 2014, la demandada

negó la solicitud de reliquidación elevada por el demandante.

5. Posteriormente mediante Resolución GNR 40471 del 20 de febrero de 2015, dictada por la demandada, se reliquidó la pensión de jubilación. A su vez, el demandante requirió de nuevo la reliquidación de la pensión que fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución GNR 345159 del 3 de noviembre de

2015. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 6 de septiembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«[…] Verificada la contestación de la demanda, si se propusieron excepciones previas o las previstas en el numeral 6.° del artículo 180 del CPACA, se encuentra que Colpensiones propuso las siguientes: i) estricto cumplimiento a los mandatos legales, ii) inexistencia de la obligación, iii) prescripción y iv) procedencia de los descuentos en salud. Sin embargo, el despacho difiere su decisión para la sentencia, por cuanto las mismas no tienen la virtualidad de poner fin a la actuación y para su resolución resulta necesario efectuar un análisis probatorio propio de la sentencia. Sin lugar a decretar de oficio excepción alguna por este tribunal […]» (Folio 173 y cd obrante a folio 172). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: En el presente caso del expediente se delimitó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] ¿Habrá lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución GNR 214781 del 19 de julio de 2016 y VPB 41315 del 9 de noviembre de 2016, por medio de las cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del demandante y se confirmó dicha negativa y como consecuencia de dicha declaración, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su

estatus pensional? […]». (folio 173 vto. y 174, así como en cd obrante a folio 172) La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo con este pronunciamiento.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia escrita el 26 de octubre de 2017, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Hizo énfasis en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual, adujo que los trabajadores que reúnan los requisitos allí definidos gozarán de la pensión conforme a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión regulados en la normativa estipulada en el régimen anterior, tal y como lo ha resaltado tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, las cuales han puntualizado que este constituye un mecanismos de protección y salvaguarda de las expectativas legitimas de los trabajadores. En ese mismo sentido, subrayó que esta Corporación, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, evidenció esta situación y por lo tanto el presente caso se guiará de manera integral por el régimen anterior, contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, por consiguiente, los factores salariales a tener en cuenta, corresponderán a todos aquellos percibidos durante el último año de servicio de forma continua, situación que fue respaldada por la Corte Constitucional en providencia del 21 de julio de 2012. Adujo que las anteriores consideraciones van encaminadas a garantizar los principios de igualdad, primacía de la realidad sobre las formalidades y

favorabilidad en materia laboral, razón por la cual no puede tenerse en cuenta la sentencia C-258 de 2013, emitida por la Corte Constitucional, debido a que esta refiere directamente al régimen especial de los congresistas, magistrados de Altas Cortes y otros funcionarios. Así mismo, sostuvo que tampoco son aplicables los preceptos trazados en la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 del 2016, pues el juez natural de este tipo de procesos es el juez administrativo, por lo que se hace necesario seguir los criterios fijados por el Consejo de Estado, entidad que, mediante sentencia del 25 de febrero de 2016, concretó los fundamentos por los cuales no era dable aplicar el precedente precisado por la Corte Constitucional en este tipo de eventos y destacó que lo contrario significaría ir en desmedro del principio de progresividad que se circunscribe a los derechos laborales de rango fundamental. Bajo los anteriores parámetros, realizó un análisis de los factores salariales a tener en cuenta dentro de la reliquidación pensional solicitada, con fundamento en el promedio de lo devengado en el último año de servicio y con los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994, donde se estipuló que se deben tener en cuenta, los factores de: bonificación semestral, recargo nocturno ordinario, recargo 4 Folios 184 a 200 vto. nocturno dominical, jornada ordinaria dominical, compensatorio dominical y/o festivo, prima de productividad y horas compensatorio pendientes. De igual manera, precisó que, en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema, la demandada debería descontar los aportes

a cargo del señor Guillermo Antonio Aguirre Gallego, correspondientes a las diferencias que genera la inclusión de mayores valores a la pensión de jubilación. Asimismo, exaltó que de las sumas que resulten, habrá lugar a deducir los descuentos a pensiones que dejaron de efectuarse que correspondan a la parte actora, respecto de todos aquellos factores salariales que se incluyan en la base de liquidación, en concordancia con lo señalado en las sentencias del 9 de abril de 2014 y del 19 de febrero de 2015, emitidas por el Consejo de Estado, en las que se dispuso una serie de argumentos en aras de garantizar la sostenibilidad fiscal de la entidad encargada del reconocimiento pensional. Debido a que la solicitud de reconocimiento y pago de la reliquidación se presentó el 13 de mayo de 2016, el pago de lo debido frente a los mayores valores generados, se realizará a partir del 13 de mayo de 2013, en aplicación a la prescripción trienal consagrada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo cual se declaró probada esta excepción por parte del despacho. El tribunal dictó sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de la Resolución GNR 214781 del 19 de julio de 2016 y de la Resolución VPB 41315 del 9 de noviembre de 2016, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada reliquidar la pensión de

jubilación, y por ende tomar como base el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el último año de servicio y adicionalmente: bonificación semestral, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical y/o festivo, prima de productividad y horas compensatorio pendientes y por ende, condenó a Colpensiones al pago de los mayores valores que resulten a partir del 13 de mayo de 2013, iii) de las sumas que resulten de la reliquidación ordenada, la demandada deberá realizar los descuentos por aportes en pensiones que dejaron de efectuarse que correspondan a la parte actora, respecto de todos aquellos factores que se incluyan en la base de liquidación y que para la base de cotización no fueron incluidos, anotando que, en caso tal que los descuentos efectuados sobre el retroactivo a que haya lugar no cubran plenamente la deuda de la parte actora, facultó para que se realicen las deducciones correspondientes y iv) autorizó a Colpensiones a realizar los descuentos por aportes a la seguridad social en salud, sobre las diferencias de las mesadas pensionales que no se realizaron.

RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante aseveró que el objetivo de los descuentos se basa en la protección legítima del patrimonio público, así como de la salvaguarda de los principios generales de la seguridad social, por lo cual, se predica como una obligación de las partes que se encuentran inmersas en una relación laboral. Resaltó esta situación a la luz de lo dispuesto en la sentencia del 19 de febrero de 2016, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, así como por lo referido en la Ley 383 de 1979 y el Estatuto Tributario, este último en el que se fijó el término

de 5 años para que se configure la prescripción de la acción de cobro y más aún, por la naturaleza que trae consigo esta figura, pues al ser de carácter parafiscal su vocación es que la misma se extinga por el paso del tiempo. Aunado a lo anterior, agregó que en consonancia con el principio de legalidad, las cargas tributarias no pueden ser imputadas únicamente al trabajador pues también es menester del empleador responder por el porcentaje que la misma ley asigne para ello, lo cual fue reforzado al traer a colación lo planteado por esta 5 Folios 204 a 207 Corporación, al estatuir que la prescripción para el cobro de los aportes patronales opera en 5 años, debido a que los aportes a la seguridad social constituyen una contribución parafiscal, razón por la cual deberá dársele aplicación a lo estatuido por el artículo 817 del ya citado Estatuto Tributario. Por lo anterior, subrayó que el demandante se retiró del servicio el 30 de octubre de 2012, ante lo cual el término de prescripción de los aportes para pensión frente a los factores que se ordene incluir, tendría que operar dentro de los 5 años anteriores a esta fecha, es decir entre el 1.° de noviembre de 2007 y el 30 de octubre de 2012. Frente a la prescripción decretada, advirtió que entre la fecha de inclusión en nómina del señor Aguirre Gallego y las peticiones de reliquidación no han transcurrido más de tres años, por lo cual no podrá decretarse como probado dicho medio exceptivo. Por los razonamientos en precedencia, solicitó modificar el numeral 1 de la

sentencia, en el sentido de no declarar probada la prescripción trienal, así como también se modifique parcialmente el numeral 4 y por ende, se deberá decretar que los nuevos factores reconocidos y sobre los cuales no se haya efectuado deducción alguna, se realice de acuerdo a los aportes parafiscales, por lo que la misma estará sujeta a lo previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario y el Acto Legislativo 03 de 2011. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones6: Evidenció que conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, el régimen de transición fue creado para beneficiar a quienes cumplieran con los requisitos exigidos en un régimen anterior a la vigencia de esta, sin embargo, en el régimen general de pensiones no se reguló el régimen de transición para indicar el monto de la liquidación, así como tampoco remite a otra norma, pero sí se adujo que la liquidación debería hacerse conforme a los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la que este criterio está sometido a lo estatuido por el artículo 36 de del régimen general de pensiones. Para refrendar este razonamiento, hizo hincapié en lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013 y SU-395 de 2017, en las que se evidencia que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo que debe acudirse en todos los casos a lo dispuesto por el régimen general, al igual que lo contenido en las sentencias del 25 de febrero de 2016 y del 5 de

mayo del mismo año, emanadas del Consejo de Estado, en las que se adoptó el criterio asumido por el órgano constitucional, prerrogativas ante las cuales, requirió revocar la sentencia de primera instancia toda vez que no le asiste derecho al demandante a que la pensión le sea reliquidada con la totalidad de factores salariales del último año de servicio.

Parte demandante: Ratificó las razones expuestas en el recurso de apelación interpuesto.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se expuso en la constancia secretarial que reposa a folio 259 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual 6 Folio 250 a 254 vto. forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa. Es menester subrayar que en primera instancia el problema jurídico se suscitó en decretar si el señor Guillermo Antonio Aguirre Gallego tenia derecho o no a la reliquidación pensional con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, para lo cual, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró que el demandante si tenía derecho a la mentada reliquidación y por lo tanto, la pensión debía incluir, además de los factores ya reconocidos por la entidad demandada, los siguientes: bonificación semestral, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical, jornada

ordinaria dominical, compensatorio dominical y/o festivo, prima de productividad y horas compensatorio pendientes. Es por lo anterior que se denota que en cuanto al ingreso base de liquidación el a quo guió su decisión conforme a lo plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, postura que fue modificada conforme a lo enunciado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993. Ahora bien, bajo las premisas anteriores y debido a que la decisión emitida por el tribunal fue apelada únicamente por la parte demandante y aunado a que los motivos de impugnación no están encaminados a debatir los factores salariales que deben incluirse dentro de la reliquidación pensional, la Sala no se pronunciará frente a estos argumentos, en aplicación de la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, y al ser un derecho adquirido por la parte demandante, la Subsección no realizará modificación o pronunciamiento alguno en cuanto a este punto. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Se configuró la prescripción trienal de las mesadas pensionales reconocidas a favor del señor Guillermo Antonio Aguirre Gallego por el Tribunal Administrativo

del Quindío? 2. ¿El descuento que debe efectuar la accionada, por concepto de aportes no realizados sobre los nuevos factores salariales incluidos en la base de liquidación de la pensión de vejez, se encuentra sujeto a la prescripción de 5 años de que trata el artículo 817 del Estatuto Tributario y, por lo tanto, hay lugar a indexar las sumas de dinero a descontar? Primer problema jurídico ¿Se configuró la prescripción trienal de las mesadas pensionales reconocidas a favor del señor Guillermo Antonio Aguirre Gallego por el Tribunal Administrativo del Quindío? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Procede la prescripción trienal, habida cuenta que la radicación de la reclamación administrativa superó el termino de 3 años desde el momento en que se consolidó el derecho pensional, como se explica a continuación: Generalidades de la prescripción La prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo»7. Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo8. Es decir, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en

materia adquisitiva o extintiva9. Sobre el particular esta corporación planteó: «[…] La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces. A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [...] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”. De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución , y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó,

se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo10 […]» (Subrayado y negrillas fuera de texto). Así entonces, es dable inferir que: i) la prescripción se predica del ejercicio del derecho, el cual puede adquirirse o extinguirse con el paso del tiempo; ii) es renunciable una vez ocurrida, así lo propuso el artículo 2514 del Código Civil: «[…] La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. […]» y iii) puede ser objeto de suspensión frente a alguna