CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2017-00320-01(2432-18)

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Improcedencia / En virtud del principio de inescindibilidad de las normas, los agentes y suboficiales que se homologaron de manera voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional con el cumplimiento de los requisitos en los artículos 12 y 13 del Decreto 132 de 1995, se acogieron al régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 1091 de 1995, sin que sea factible agregar o determinar derechos más beneficiosos que se encontraran en los regímenes salariales y prestacionales de los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990, de lo contrario, se quebranta el principio de inescindibilidad de las normas. Por tanto, no se presenta conflicto o duda alguna sobre la aplicación de varias normas o regímenes, toda vez que como se arguyó anteriormente, los salarios y prestaciones de los miembros del nivel ejecutivo se encuentran regulados de manera íntegra en el Decreto 1091 de

1995. Por el contrario, los agentes y suboficiales que no optaron por la homologación continuaban cobijados por los Decretos 1213 y 1212 ambos de 1990, respectivamente.(…) Realizada la comparación de forma integral «en virtud del principio de inescindibilidad de la norma», la Subsección concluye que con la homologación de los agentes y suboficiales del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no se vulneró el mandato de no regresividad, toda vez que sus miembros

se beneficiaron ampliamente al cambiar de régimen, por lo siguiente:1.- Analizados los cuadros comparativos se evidencia una mejora ostensible en el salario básico con ocasión del ingreso al nivel ejecutivo. Además, conforme a los decretos anuales proferidos por el Gobierno Nacional para la regulación de los sueldos básicos del nivel ejecutivo y de los agentes y suboficiales de la Policía Nacional, la proporción de los salarios en relación con la asignación básica del grado de general es muy superior en el nivel ejecutivo que en los regímenes de agentes y suboficiales. En esa medida, la consecuencia lógica es que la mejora salarial incida positivamente en la liquidación de las asignaciones de retiro del citado régimen. A pesar de que el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no consagró las primas de antigüedad, de actividad, la bonificación por buena conducta y el subsidio de transporte, lo cierto es que creó nuevas asignaciones y primas, tales como: la prima del nivel ejecutivo y la prima de retorno a la experiencia, como una forma de compensar las extinguidas primas de actividad y antigüedad, respectivamente, las cuales, les generaron a quienes voluntariamente se incorporaron a dicho régimen mayores ingresos mensuales e incluso un incremento en las partidas computables para la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE

LA POLICÍA NACIONAL / PRIMA DE ACTIVIDAD / SUBSIDIO FAMILIAR / PRIMA DE ESPECIALISTA Respecto a la prima de actividad, si bien es cierto que el demandante dejó de percibirla en el mes de octubre de 1995 (cuando se homologó), lo cierto es que, en compensación, le fue reconocida la prima del nivel ejecutivo en cuantía superior al valor devengando por concepto de prima de actividad (conforme lo analizado en párrafos anteriores). Por lo tanto, respecto de tal concepto, no se aprecia una desmejora de su situación laboral con ocasión de su homologación al nuevo régimen previsto para el nivel ejecutivo. En cuanto al subsidio familiar, como se analizó en precedencia, no puede hablarse de una desmejora, en la medida que continuó reconociéndose y cancelándose en porcentajes similares. En relación con la prima de especialista, no se probó dentro del plenario que el señor Cartagena Layos, adquirió especialidad técnica mediante un curso cuya duración mínima sea de mil seiscientas (1.600) horas de clase o cuarenta y ocho (48) semanas de instrucción, y tampoco que se desempeñara en la respectiva especialidad, conforme al artículo 74 del Decreto 1212 de 1990. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD / CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA El denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se

encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. Por otra parte, la condición más beneficiosa se presenta cuando hay tránsito legislativo y en ese sentido se debe escoger entre una norma derogada y otra vigente y propende por la salvaguarda de las expectativas legítimas, que es aquella que otorga a sus beneficiarios una particular protección frente a cambios normativos que menoscaban las fundadas aspiraciones de quienes están próximos a reunir los requisitos de reconocimiento de un derecho subjetivo. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. REAJUSTE SALARIAL - Improcedente aplicar al índice de precios al consumidor/ REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Vigencia el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, para el período comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación

como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a éste último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00320-01(2432-18)

Actor: JÚBER DE JESÚS CARTAGENA LAYOS

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Homologación nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Improcedencia reliquidación asignación de retiro con la inclusión de primas, subsidios y cesantías que percibió en servicio activo en su condición de suboficial de la Policía Nacional. Principios de inescindibilidad de la ley y de progresividad. Reliquidación asignación básica conforme al índice de precios al consumidor. Condena en costas, causación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Ley 1437 de 2011

O-085-2021

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Júber de Jesús Cartagena Layos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 1 a 2)

1. Declarar la nulidad del Oficio 18216/OAJ del 19 de agosto de 2016, mediante el cual la entidad demandada negó el reajuste y pago con retroactividad de la asignación de retiro, con la inclusión del subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta y prima de especialista conforme a lo preceptuado en el Decreto 1213 de 1990, norma más favorable al momento de obtener la prestación, a que tiene derecho el señor subcomisario en

retiro Júber de Jesús Cartagena Layos.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que reajuste y pague con retroactividad la asignación de retiro que percibe el demandante, con la inclusión del subsidio 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta

y prima de especialista conforme lo regulado en el Decreto 1213 de 1990.

3. Conminar a la demandada a pagar el retroactivo tomando como base el salario básico devengado en el grado que corresponda de acuerdo a las Leyes 132 de 1995 y 1791 de 2000 al momento del retiro.

4. Ordenar a la entidad demandada que reliquide, reajuste y pague los aumentos salariales a la fecha, teniendo en cuenta el IPC para los años en que deba aplicarse de conformidad con la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; así como la indexación de acuerdo a la fórmula aplicada por el Consejo de Estado, toda vez que dicho aumento no se ha efectuado en aquellos años (1996 a 2004) en que debía haberse tenido en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro.

5. Condenar a la demandada a reconocer a favor del libelista intereses moratorios a partir de la causación de las partidas computables de la prestación a él reconocida.

6. Ordenar la actualización de la condena en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. De igual forma, al tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula de actualización se aplicará mes a mes, desde la fecha en que se causó la prestación con el índice inicial vigente. Condenar en costas a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos relevantes de la demanda (folios 2 a 4)

1. El señor Júber de Jesús Cartagena Layos prestó sus servicios de manera continua a la Policía Nacional desde el 16 de febrero de 1988 al 20 de diciembre

de 2002.

2. Ingresó y culminó el curso de agente el 1.° de agosto de 1988, posteriormente se homologó al nivel ejecutivo a través de Resolución 1533 del 1.° de octubre de 1995 y se retiró del servicio cuando ostentaba el grado de subcomisario el 20 de diciembre de 2012.

3. Su paso al nivel ejecutivo lo efectuó presionado por los mandos institucionales bajo la promesa de una mejora laboral y conforme a las garantías que le ofrecía la ley que lo desarrolló, la cual preveía que quienes se homologaran no podían ser desmejorados en ningún aspecto.

4. Mediante petición radicada el 20 de mayo de 2016, solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de las primas de antigüedad, actividad, el subsidio familiar, la bonificación por buena conducta, entre otros beneficios, de acuerdo a los porcentajes correspondientes, que se vieron disminuidos o dejados de reconocer en servicio activo como

consecuencia de la homologación a la carrera del nivel ejecutivo. Asimismo, peticionó el pago de los incrementos de acuerdo al IPC, los cuales se vieron reflejados en el menoscabo salarial a la fecha en que fue reconocida la asignación de retiro.

5. La anterior solicitud fue resuelta de forma negativa a través del Oficio 18216/OAJ del 19 de agosto de 2016.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y

ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 15 de febrero de 2018.

Resumen de las principales decisiones En la etapa de saneamiento se indicó que a pesar de que el demandante había demandado el Oficio 18216/OAJ del 19 de agosto de 2016, aquél correspondía a la remisión de documentos por tanto, el acto administrativo que resolvió de fondo la petición invocada por el demandante fue el Oficio E0000-3-2016003558-CASUR del 9 de noviembre de 2016, el cual se entendería como demandado en el sub lite. Se notificó a las partes y no se interpusieron recursos. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Respecto de la excepción de indebida escogencia de la acción por considerar la demandada que debió interponer acción de inconstitucionalidad contra las normas aplicadas para la liquidación de la asignación de retiro; debe

decirse que la misma no tiene vocación de prosperar, pues de las pretensiones de la demanda, es claro, que la parte accionante, no está en desacuerdo con las normas que regulan los regímenes de los suboficiales: Decreto 1212 de 1990 y del nivel ejecutivo Decreto 1091 de 1995 de la Policía Nacional, sino con la aplicación de estos, atendiendo que su vinculación al Nivel Ejecutivo, no se dio de manera directa sino por homologación, por lo que considera deben tenerse en cuenta para el reajuste de su asignación de retiro los emolumentos que fueron percibidos como suboficial conforme al Decreto 1212 de 1990. En esas condiciones se despachará de manera negativa dicha excepción, al evidenciarse que no se pretende la inconstitucionalidad de ninguna norma jurídica. En cuanto a la falta de integración del litisconsorte necesario, considera CASUR, que debió vincularse a la Policía Nacional, en virtud a que la asignación de retiro se realiza con base en lo certificado en la hoja de servicios. Al respecto, valga decir que la hoja de servicios, en criterio del Consejo de Estado es un acto de trámite, en razón a que es un documento previo e indispensable para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro y las prestaciones sociales que se generen por el mismo. Por tal motivo, no es viable su control judicial, ya que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, los únicos actos de control judicial, son los actos 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). definitivos, es decir, aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del

asunto o aquellos que hagan imposible continuar con el trámite. En ese orden de ideas, el Tribunal pone de presente que no se centrará su análisis sobre dicho acto administrativo, por lo cual no es necesaria la vinculación de la Policía Nacional. Además debe ponerse de presente, que respecto del mismo asunto el señor JUBER DE JESÚS CARTAGENA, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-2333-000-2017-00941-00, en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA (SIC) NACIONAL, el cual ya cuenta con sentencia emitida por este Tribunal el día 7 de septiembre de 2017. Respecto de la excepción de inexistencia del derecho reclamado, se resalta que la misma es de fondo, por el (sic) cual su análisis debe posponerse para el momento de la sentencia. Por ultimo frente a la excepción de inepta demanda, atendiendo la medida de saneamiento adoptada por el Tribunal, la misma será negada, pues como advirtió CASUR, si bien dentro del acápite de pretensiones de la demanda, se solicita la nulidad del acto administrativo que modifico (sic) la situación jurídica del señor CARTAGENA LAYOS; ya se identificó (sic) de manera correcta los actos administrativos materia de cuestionamiento, lo anterior con el fin de evitar un fallo inhibitorio y en procura de la efectividad de los derechos del accionante, desapareciendo la causal de excepción propuesta por la demandada. […]». (Negrillas, mayúsculas y cursivas conforme a la transcripción). (Folios 170 vuelto a 171 y en CD obrante a folio 175).

Se notificó a las partes y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) Reanudada la audiencia inicial, el litigio se fijó en los siguientes términos: «De conformidad con la demanda y su contestación, deberá determinar la Sala: ¿ Están viciados de nulidad los actos administrativos, contenidos en el Oficio 18216 del 19 de agosto de 2016 y el Oficio E00003-2016003558CASUR del 9 de noviembre de 2016, en virtud de los cuales se negó al señor JUBER (SIC) DE JESÚS CARTAGENA LAYOS la parte demandante el reajuste de su asignación de retiro y que le fueron dejadas de pagar por la entidad demandada como consecuencia de su homologación al nivel ejecutivo? Y si es así determinar si hay lugar al restablecimiento del derecho, en el sentido de ordenar el pago de lo dejado de devengar, tal como lo pide la parte accionante, esto es, el grado de Sargento Primero y/o Sargento Mayor, que es el referente para no desmejorar su situación salarial y prestacional.». (Mayúsculas y cursivas conforme a la transcripción). (Folios 171 vuelto y en CD obrante a folio 175).

SENTENCIA APELADA

(folios 228 a 240 vuelto) El a quo profirió sentencia de forma escrita el 15 de marzo de 2018, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se expidió mediante el Decreto

1091 de 1995, en el cual se señaló que la asignación mensual del personal sería la fijada en las normas vigentes y allí se determinaron las prestaciones que percibirían, entre otras, las primas de servicio, navidad, nivel ejecutivo, retorno a la experiencia, vacaciones y los subsidios de alimentación y familiar. En segundo lugar, citó apartes jurisprudenciales de la posición del Consejo de Estado referente al tema objeto de estudio y concluyó que la línea jurisprudencial ha sido clara en señalar la prohibición de desmejorar las situaciones salariales y prestacionales del personal de la Fuerza Pública con las modificaciones o cambios de régimen. A su vez, las sentencias de esta Corporación determinaron que no posible aplicar los beneficios consagrados en uno y otro régimen, toda vez que no se trata de crear una tercera normativa que regule el caso. Seguidamente, analizó las pruebas aportadas al plenario para indicar que el demandante al homologarse por voluntad propia al nivel ejecutivo, se encontraba en una situación de protección especial a la luz de lo previsto en los Decretos 41 y 262 de 1994, en virtud de los cuales no podía ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales, sin embargo, en el plenario no se advertía prueba alguna de la mentada circunstancia. En relación con la prima de antigüedad aludió que conforme a lo preceptuado en el artículo 71 del Decreto 1212 de 1990, este beneficio se reconocería a quienes llevaran 10, 15 años o más al servicio de la institución, requisito que no satisfizo el demandante, habida cuenta de que solo estuvo vinculado como agente por un

lapso de 4 años, 10 meses y 24 días. Afirmó que al homologarse el interesado al nivel ejecutivo se le reconocieron las primas de retorno a la experiencia, orden público y del nivel ejecutivo, lo que solo evidenciaba mejoras e incrementos, más no la disminución alegada, por tal motivo no podía pretender que se le reconocieran a la vez prestaciones previstas en los Decretos 1212 de 1990 y 1091 de 1995, en virtud del principio de inescindibilidad, pues su vinculación legal y reglamentaria le impone asumir en su integridad, la remuneración y beneficios prestacionales fijados en el mentado Decreto 1091 de 1995. Agregó que en gracia de discusión respecto de los emolumentos devengados por el señor Júber de Jesús Cartagena Layos entre los años 1988 a 1995, y que según su dicho fueron dejados de cancelar cuando fue homologado al nivel ejecutivo, operó la prescripción. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN

(folios 245 a 272) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para tal fin realizó una sinopsis de las pretensiones, los hechos y la sentencia recurrida, para reiterar la procedencia del reajuste deprecado, al argüir que se había demostrado dentro de plenario la desmejora salarial del demandante, con cuadros comparativos que se anexaron y que daban cuenta de que su salario se desmejoró en un 100%, al ser despojado

de los factores y salarios que venía devengando cuando ingresó a la Policía Nacional y cuyas expectativas con el paso del tiempo se convirtieron en derechos adquiridos. Sostuvo que su homologación al nivel ejecutivo lo realizó presionado por los mandos institucionales bajo la promesa de mejorar su situación laboral y prestacional, lo cual nunca se cumplió, pero bajo la premisa de que la Administración no vulneraría la confianza legítima, se acogió a las políticas y garantías que le ofrecía el nuevo régimen, puesto que, al encontrarse en servicio activo, no se le podía desmejorar en ningún aspecto. Señaló que el acto demandado no es de trámite, toda vez que definió una situación laboral en la que se peticionó el 20 de mayo de 2016, el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de los emolumentos dejados de percibir cuando se homologó al nivel ejecutivo, asimismo se solicitó el pago de los incrementos que no se pagaron de acuerdo al IPC, los cuales se ven reflejados en la desmejora salarial a la fecha en que fue concedida la asignación de retiro. De otro lado, aludió que a pesar de que el a quo en agosto de 2013 profirió sentencia estimatoria de las pretensiones en un caso similar, en el sub iudice cambia el sentido de fallo, teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, circunstancia que vulnera sus derechos, pues para la época en que fue declarado parcialmente inexequible el Decreto 132 de 1995, se desempeñaba como cabo segundo, por tanto, se encontraba cobijado por la

protección legal de no menoscabo. Manifestó que la sentencia del 15 de junio de 2014 proferida por el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y citada en la sentencia apelada, difiere del presente caso, en tanto que de acuerdo a las pruebas documentales, certificaciones expedidas por Casur y las tablas de incrementos salariales, sí se probó la pretendida desmejora y una evidente vulneración al principio de regresividad, dado que el «grueso» de su salario, lo constituyen las primas y demás emolumentos dejados de pagar. Agregó que al comparar lo señalado en los Decretos 1212 de 1990 y 1091 de 1995, se deduce de bulto el quebranto de sus derechos. Expuso que si bien es cierto, la asignación básica del nivel ejecutivo supera en cada uno de los grados a los básicos de los suboficiales, también lo es que quedaron excluidas varias primas y demás emolumentos que antes de trasladarse percibía y que son más beneficiosos. Agregó que el aumento del salario solo fue mientras estuvo en los primeros grados, por lo que la mentada desmejora se presenta en ese caso. Para sustentar su argumento efectuó un cuadro comparativo de los factores previstos en Decreto 1212 de 1990 y 1091 de 1995 cuando aún se encontraba en servicio activo, así como otro de liquidación de la asignación de retiro que percibe y de cómo quedaría con la inclusión de las primas de actividad, antigüedad, subsidio familiar y bonificación por buena conducta, que no se tuvieron en cuenta

al momento de liquidar la mentada prestación en el año 2012. De otra parte, indicó que existe igualmente una diferencia que se desconoció por parte del Ministerio de Defensa, desde el año 1996 hasta enero de 2005, data última cuando empezó a aplicarse el principio de oscilación, que incidió sustancialmente en su desmejora salarial y pensional. Aunado a ello, los incrementos del IPC durante los años 1996 a 2004 no se aplicaron correctamente, por tal motivo, se le adeuda una suma de incrementos de salario que oscila entre $100.000 y $150.000, año por año. Arguyó que se configuraba una vía de hecho dada la interpretación restrictiva y formal de las normas y del material obrante en el expediente, que limitó abiertamente los contenidos del Estado Social de Derecho, que se erige como un principio fundamental de todas las actuaciones públicas, pues a pesar de que demostró el menoscabo salarial del personal homologado al nivel ejecutivo, no valoró de forma cuidadosa las pruebas que daban cuenta de ello. También adujo que el principio de inescindibilidad tiene atenuación, por tanto debe interpretarse de manera racional y sin desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido el demandante, lo cual habilita reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz del régimen anterior. Finalmente solicitó se revoque la condena en costas, habida cuenta de que las pretensiones deben salir avantes, puesto que existe amplia jurisprudencia que ha otorgado el derecho que ahora se invoca, al personal homologado al nivel ejecutivo como consecuencia de la protección de sus derechos constitucionales,

por lo que la mentada condena se torna irregular. Añadió que no se trata de condenar de forma objetiva cuando el a quo no se pronunció sobre la conducta temeraria, de mala fe o mal procedimiento de su parte, requisito imprescindible para que éstas operen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 291 a 304 vuelto): reprodujo los argumentos planteados en el recurso de alzada e insistió en que es procedente el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de los emolumentos deprecados, toda vez que sí se demostró su desmejora salarial y prestacional. Entidad demandada (folios 305 a 307 vuelto): resaltó que el demandante no probó el menoscabo alegado, además que de acceder a sus pretensiones se iría en contravía del principio de inescindibilidad normativa, tal y como lo ha considerado la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado en estos casos. Agregó que el régimen ejecutivo al cual se homologó el demandante prevé prestaciones exclusivas que aumentaron notoriamente todo lo que devengó. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 313 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Cuestión previa Antes de resolver el fondo del asunto, se observa que la parte demandante dentro de su escrito contentivo del recurso de apelación, aludió que el oficio inicialmente enjuiciado no es de trámite, toda vez que sí definió la situación jurídica del libelista respecto de la petición elevada el 20 de mayo de 2016, con el fin de que se le reconociera y pagara el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de los emolumentos dejados de percibir cuando se homologó al nivel ejecutivo, así como el reconocimiento de los incrementos que no se pagaron de acuerdo al IPC. Al respecto, esta Subsección advierte que, en cuanto a la procedencia del recurso de apelación el artículo 247 del CPACA, trae como uno de sus requisitos, la sustentación de este, es decir, la indicación de los motivos de inconformidad que pretende le sean estudiados en segunda instancia, a través de los cuales busca llevar al convencimiento del ad quem, que los argumentos esgrimidos por el fallador de primera instancia deben ser modificados o revocados, bajo unas premisas fácticas y jurídicas. Ahora bien, lo anterior va en concordancia con los artículos 320 y 328 del CGP, los cuales consagran la finalidad del recurso de apelación y la competencia del juez de segunda instancia, bajo los siguientes términos: «[…] Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

[…] Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, sal