CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2017-00429-01(3291-18)

PROCURADOR JUDICIALCargo de carrera El cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma.

FUENTE FORMAL : DECRETO 262 DE 2000

EMPLEADO DE CONFIANZA – Facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO – No inhibe la facultad discrecional Bien puede un empleado de confianza obtener el logro de las metas propuestas, pero también puede gestar circunstancias que impidan un mejor entendimiento con su nominador, lo cual como se precisó es el núcleo esencial de este tipo de empleos, y que lo habilita para disponer su retiro del servicio. Hay que considerar también, que la jurisprudencia ha sido reiterativa sobre la obligación de los empleados públicos de desempeñarse con rectitud, responsabilidad y eficiencia, por lo que no puede invocarse fuero de inamovilidad de un empleado de libre nombramiento y remoción que se muestre con tales características, pues la estabilidad en el empleo oficial resulta exclusivamente de estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa. No obstante, en algunos casos el excepcional desempeño de las funciones exalta la labor del empleado, condición que en principio indica, que no pueda prescindirse de él para mejorar el servicio, ya que

su gestión tiene connotaciones superlativas, sin que ello implique que el rompimiento de la fidelidad y la confianza no sea motivo para disponer su desvinculación.

CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS A PROCURADORES

JUDICIALES – Procedencia / INSUBSISTENCIA DE PROCURADORA JUDICAL - Procedencia La Corte Constitucional ordenó convocar a concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial; en ese sentido, el proceso de selección que se abrió a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, suscrita por el Procurador General de la Nación, fue expedida en estricto cumplimiento de una orden judicial, la cual no quedó sujeta a ninguna condición o restricción que le permitiera a dicho organismo abstenerse de proveer los cargos con los concursantes que, en su orden, hayan integrado las listas de elegibles. La demandante sustentó su inconformidad en contra de la sentencia proferida por el a quo en la ilegalidad del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación para proveer los cargos de Procuradores Judiciales por cuanto, a su juicio, era necesaria la existencia previa de una ley que regulará y determinada el régimen laboral y/o la naturaleza de este tipo de cargos, pues la Corte Constitucional no tenía competencia para ello; por lo mismo, el Procurador General de la Nación no podía abrir la convocatoria, ni mucho menos nombrar al señor Carlos Alberto Arrieta Martínez en remplazo de la señora Beatriz Eugenia

Álzate Montoya luego de que aquél hubiera superado el concurso de méritos.(…)la Corte Constitucional definió el régimen de carrera de los Procuradores Judiciales, pues en ambas providencias judiciales «sentencia C-101 -2013 y auto A-255 de 6 de noviembre de 2013» lo que propendió fue abrir una convocatoria pública de méritos para proveer mediante concurso público los cargos de “Procurador Judicial”. Por lo anterior, no es posible afirmar que era necesario que el legislador se ocupara del tema para establecer un nuevo régimen de carrera administrativa para los Procuradores Judiciales, dado que la Corte Constitucional fue muy especifica al señalar que debían regirse por el mismo sistema de carrera previsto para los demás servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000. La Ley 909 de 2004, aplicable cuando existen vacíos en la normativa que rige a aquellas entidades que tienen un régimen especial, establece que cuando un empleo sea clasificado como de libre nombramiento y remoción, como en este caso, se debe proceder a su provisión inmediata mediante concurso, nótese que no estableció que era necesario crear una nueva normativa que regule esa condición; por tales razonamientos la Sala, confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00429-01(3291-18)

Actor: BEATRIZ EUGENIA ÁLZATE MONTOYA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si el Procurador General de la Nación podía ofertar el cargo que ocupaba la demandante

hasta tanto no se definiera si pertenecía a carrera administrativa. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 22 de marzo de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Beatriz Eugenia Álzate Montoya en contra de la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES2 1 Informe visible a folio 322. 2 Demanda visible a folios 18 a 24 del expediente. 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Beatriz Eugenia Álzate Montoya, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del (i) Decreto 3384 de 2016 por medio del cual el Procurador General de la Nación

nombró en periodo de prueba al señor Carlos Alberto Arrieta Martínez en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 34 Judicial I para Asuntos Ambientales y Agrarios de Armenia; y, (ii) el Oficio SG 3951 de 12 de agosto de 2016 suscrito por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación a través del cual le fue informado que su nombramiento en provisional en el citado cargo había terminado. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro a un cargo de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se produjo su retiro hasta el cuando se produzca su reintegro; (iii) y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora Beatriz Eugenia Álzate Montoya fue nombrada el 14 de marzo de 20114 para desempeñar el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 34 Judicial I para Asuntos Ambientales y Agrarios de Armenia Este empleo correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción, sin embargo, con posterioridad a la expedición de la sentencia C-101 de 20135 de la Corte Constitucional, la cual declaró la inexequibilidad de la expresión

“Procurador Judicial” del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 20006, pasó a ser de carrera, pues a su juicio se había vulnerado el artículo 280 de la Constitución7 que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos. 3 El abogado Héctor Alfonso Carvajal Londoño. 4 Por medio del Decreto 662 de 14 de marzo de 2011. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes; M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. 6 “(…) ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…)

• Procurador Judicial

(…)

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (…)”. 7 “(…) ARTICULO 280. Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. (…)”.

En virtud de lo anterior, el Procurador General de la Nación mediante Resolución 040 de 20 de enero de 2015 aperturó el concurso de méritos para proveer los

empleos de Procurador Judicial I y II. Una vez que el señor Carlos Alberto Arrieta Martínez superó el citado concurso, el Procurador General de la Nación lo nombró por medio del Decreto 3384 de 8 de agosto de 2016 en periodo de prueba en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 34 Judicial I para Asuntos Ambientales y Agrarios de Armenia, lo cual afectó a la señora Beatriz Eugenia Álzate Montoya, porque le produjo el retiro del servicio. En efecto, el 12 de agosto de 2016 el Secretario General (e) de la Procuraduría General de la Nación le informó a la señora Beatriz Eugenia Álzate Montoya que el cargo que venía ocupando lo desempeñaría Carlos Alberto Arrieta Martínez y, por tal motivo, su vinculación terminaría una vez el citado señor se posesionara. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 53, 125, 279; Decretos 262 de 2000, artículo 182. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por cargos que se expondrán a continuación: Violación de las normas superiores, pues el concurso que se realizó para elegir, entre otros, al señor Carlos Alberto Arrieta Martínez como Procurador Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 34 Judicial I para Asuntos Ambientales y Agrarios de Armenia, se encuentra viciado; concretamente, porque los procuradores judiciales cuentan con un régimen especial y sus cargos al ser

excluidos de los de libre nombramiento y remoción, no se subsumen a las determinaciones que constitucionalmente se ha reservado el legislador en materia de empleos públicos que bajo ninguna circunstancia deben ser adoptados por el poder judicial. Decaimiento del acto administrativo, en tanto la declaración de nulidad del nombramiento del Procurador General de la Nación conllevaría el decaimiento del acto que nombró en periodo de prueba al señor Carlos Alberto Arrieta Martínez «Decreto 3384 de 8 de agosto de 2016» por ser quien lo suscribió, pues el efecto de la nulidad del nominador es ex–tunc y es como si el acto expedido no hubiera existido. Desviación de poder, ya que la demandante no tiene porqué soportar el error de la administración de brindarle una connotación a un empleo que no podía ser de libre nombramiento y remoción; en tal virtud, en aplicación del principio de confianza legítima debió crearse un régimen de transición para estos servidores, en el cual se garantizaran sus derechos adquiridos y su protección reforzada. Falsa motivación, dado que el acto acusado se encuentra sustentado en el concurso de méritos que inapropiadamente convocó la Procuraduría General de la Nación, por cuanto el legislador debió previamente definir el régimen que les resultaba aplicable a los Procuradores Judiciales. 1.3 Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación y el señor Carlos Alberto Arrieta Martínez «en calidad de tercero interesado», solicitaron negar las súplicas de la demanda

con fundamento en los siguientes argumentos: Procuraduría General de la Nación8. No es posible que se afirme que los actos expedidos en desarrollo del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación para proveer los cargos de Procurador Judicial I y II, así como el que conformó la lista de legibles se encuentran viciados de nulidad, por cuanto éstos a la fecha aún no han sido declarados nulos por el Juez de lo Contencioso Administrativo. Es cierto que los fallos que declaran la nulidad de un acto administrativo tienen la fuerza de cosa juzgada y efectos ex–tunc, pero también lo es que éstos tienen aplicación únicamente con respecto a situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que a la fecha de ejecutoria del fallo anulatorio se encuentren en debate ante las autoridades administrativas o judiciales o que sean susceptibles de ello, por no encontrarse en firme, puesto que las demás que adquirieron el carácter de firmeza e intangibilidad no se afectan por la anulación de las normas en que se hayan fundado. El hecho de que la Corte Constitucional haya declarado inexequible la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 20009, por haber vulnerado el artículo 280 de la Constitución Política10, no da lugar a señalar que dicho cuerpo colegiado está legislando, pues dentro de sus competencias se encuentra el estudio de constitucionalidad de las normas; en ese contexto, al retirar del mundo jurídico la citada expresión no podía quedar en un limbo la naturaleza del empleo y, por lo mismo, debía señalar los efectos.

De otro lado, no se puede desconocer que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad relativa o inmediata dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. Carlos Alberto Arrieta Martínez11. 8 Visible a folios 66 a 86 del expediente. 9 “(…) ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…)

• Procurador Judicial

(…)

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (…)”. 10 “(…) ARTICULO 280. Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. (…)”. 11 Visible a folios 174 a 185 del expediente.

Las circunstancias legales de decaimiento de un acto administrativo no constituyen causales de nulidad, ni mucho menos las presuntas irregularidades en el concurso de méritos constituyen defectos predicables de los actos acusados, pues se tratan de actos de ejecución, como lo son las pruebas de conocimientos y

el acto general de convocatoria, por los mismo no son enjuiciables. En caso de que se llegue a aceptar el argumento propuesto por la demandante, según el cual, la nulidad del acto de elección del Procurador General de la Nación conllevó al decaimiento del acto administrativo que lo nombró en periodo de prueba, esto es, el Decreto 3384 de 8 de agosto de 2016, no sería viable el restablecimiento del derecho, puesto que el acto administrativo que nombró a la demandante como Procuradora Judicial lo suscribió el mismo funcionario, lo que traería consigo, incluso, que se decayeran los efectos del mismo, tal es el caso de los salarios y prestaciones que recibió. No era indispensable que el legislador definiera un sistema especial de carrera administrativa para los cargos de Procurador Judicial, dado que en virtud del pronunciamiento que efectuó la Corte Constitucional a través de la sentencia C101 de 201312 se dio automáticamente la incorporación de éstos a la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. 1.4. La sentencia apelada13. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 19 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: No es posible que el acto de nombramiento en periodo de prueba del señor Carlos Alberto Arrieta Martínez se encuentre decaído, debido a que fue producto del nombramiento ordenado en una sentencia de constitucionalidad, la cual dilucidó la naturaleza jurídica del cargo de Procurador Judicial como de carrera administrativa, lo que de manera natural involucraba materializar el principio del

mérito y llevar hasta su culminación el concurso de méritos correspondiente, mecanismo constitucional y legal para proveer los cargos de carrera administrativa. En efecto, la declaración de nulidad electoral del nombramiento del funcionario que en este caso expidió uno de los actos acusados, no incide en modo alguno en la legalidad del mismo, en la medida en que la jurisprudencia14 ha reiterado que la nulidad emana desde su ámbito subjetivo, es decir, calidades, procedimientos o normas aplicables para acceder al cargo, pero no en virtud de los actos que objetivamente se consolidaron por el funcionario que es un acto ya en el ejercicio normal de sus funciones. Por su parte, como en el plenario no se aportó prueba alguna que acredite la vulneración de una regla o principio aplicable al proceso público de provisión de cargos de procuradores judiciales y que torne ilegal el acto administrativo acusado; de hecho, los cargos de falsa motivación o quebrantamiento a normativa superior aludidos en la demanda, no están llamados a prosperar, concretamente, 12 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes; M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. 13 Visible a folios 268 a 280 del expediente. 14 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 5 de septiembre de 2011, expediente 080012331000201001041 01, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. porque no existe una motivación engañosa plasmada en un acto de nombramiento

o en el de retiro demandados en el presente asunto. Tampoco se observa que el acto acusado hubiese sido proferido con abuso o deviación de poder, ya que el mismo se redujo a seguir los lineamientos de la convocatoria a concurso de méritos y al cumplimiento de una orden judicial perentoria de naturaleza constitucional, la cual dejó plena claridad que no era necesario que el legislador produjera un régimen especial de carrera, ya que dentro de la Procuraduría General de la Nación existe uno propio que regula el concurso de méritos, esto es, el Decreto Ley 262 de 200015. Bajo ese contexto, adujo, que el acto administrativo de terminación del nombramiento de la señora Beatriz Eugenia Álzate Montoya, que en virtud de los efectos erga omnes de la sentencia de constitucionalidad pasó a ser provisional, estuvo debidamente motivado, tal y como lo exige la Ley 909 de 200416 y la jurisprudencia sobre el tema; es decir, lo relevante en el caso es que el acto de retiro de la demandante estuvo motivado, cumplió con el artículo 82 del Decreto 262 de 200017 que indica que los nombramientos provisionales finalicen una vez se provean los cargos de carrera mediante el sistema de méritos, tal y como lo definió el acto acusado, por ello, no se evidencia actuación antijurídica alguna en la forma de retiro. 1.5El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación18: A su juicio, la Corte Constitucional tiene dentro de sus funciones la de atender demandas de constitucionalidad y decidir sobre las normas que expide el ejecutivo

en estados de excepción, entre otras, pero de ningún modo puede legislar, específicamente, porque no es dable entender que con la expedición de la sentencia C-101 de 201319 los cargos de Procurador Judicial pasarían a ser de carrera administrativa, ya que la competencia de la mencionada Corporación estaba limitada a decidir sobre la inexequibilidad de los términos de “libre nombramiento y remoción”. 15 “(…) Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. (…)”. 16 “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. (…)”. 17 “(…) ARTÍCULO 82. Clases de nombramiento. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: a) Ordinario: para proveer empleos de libre nombramiento y remoción. b) En período de prueba: para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos. c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso. Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre

nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo. Parágrafo. Nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos. (…)”. 18 Visible a folios 284 a 287 del expediente. 19 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes; M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. No es posible que por el hecho de que se hubiese declarado inconstitucional el término de “libre nombramiento y remoción” se conviertan los cargos de Procurador Judicial en provisionales, menos aun cuando se desconoce el sistema de carrera que le sería aplicable. En conclusión, al carecer de competencia la Corte Constitucional para legislar sobre el Decreto Ley 262 de 200020 y, en consecuencia, no ser el mandato de incorporación de los Procuradores Judiciales en el régimen de carrera, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por desviación de poder.

I. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Establecer si los actos acusados, por medio de los cuales se nombró al señor Carlos Alberto Arrieta Martínez en periodo de prueba y se dio por terminada el vínculo laboral de la señora Beatriz Eugenia Álzate Montoya,

se encuentran inmersos en desviación de poder, por cuanto el Procurador General de la Nación no podía ofertar el cargo que ocupaba la demandante hasta tanto no se definiera si pertenecía a carrera administrativa. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) de la naturaleza del cargo de Procurador Judicial; (ii) de la desviación de poder en el ejercicio de las facultades discrecionales; y, (iii) del caso en concreto. (i) Naturaleza del cargo de Procurador Judicial. La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. El Decreto 262 de 2000 “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de

sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría 20 “(…) Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. (…)”. General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “(…) ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios

del Ministerio Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina

• Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (...)” La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, por cuanto ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001, las cuales, pese a que solamente validaron la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al

señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)”

A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma. (ii) La desviación de poder en el ejercicio de las potestades discrecionales. Existe desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico. Se caracteriza por el hecho de que el acto nace con apariencia externa de legalidad, no siendo objetable por vicio de forma, o de procedimiento, mucho menos por vicio en el objeto. Eventualmente, se sostiene que la desviación de poder solo podría ir acompañada de una falsa motivación. También se considera que la desviación de poder es una falta grave, que comete quien detenta el poder, cuando infringe el ordenamiento jurídico afectando un interés público concreto, un fin que justifica el ejercicio mismo de las potestades

públicas. En conclusión, incurre en desviación de poder cuando el funcionario que ejerce sus atribuciones con miras a lograr un fin distinto del que contempla la ley. La jurisprudencia21 de esta Sala, ha indicado respecto de la probanza de la alegada por el actor, que es a él, a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla impera