CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2018-00229-01(5290-19)

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE DOCENTE / DETERMINACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN En el asunto sub examine si bien, en principio, la situación pensional de la accionante se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (7 de julio de 2008), lo cierto es que dicha normativa no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores a aquellas que le resultaran más favorables, desde luego, siempre que acrediten que son beneficiarios de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) En lo que atañe al ingreso base de liquidación, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en aquel inciso y el artículo 21 ibidem, según corresponda. Así las cosas, dado que al 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional,

esta le debe ser calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 - INCISO 3 / LEY 71 DE 1988

CONDENA EN COSTAS – Improcedente por no configurar mala fe Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta

desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00229-01(5290-19)

Actor: NELLY GÓMEZ MEJÍA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988; maestro vinculado con posterioridad a la Ley 812 de 2003

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 22). La señora Nelly Gómez Mejía, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del acto ficto suscitado por la falta de respuesta a la petición de 3 de julio de 2018, a través del cual se le negó a la accionante el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) conceder y pagar la citada prestación «[…] equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado […], es decir a partir del 19 de [d]iciembre de 2012, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo […], en compatibilidad con el salario en la docencia oficial»; (ii) indexar las mesadas adeudadas, (iii) sufragar intereses moratorios y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que (i) nació el 19 de diciembre de 1957, (ii) cotizó 645,81 semanas en el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), (iii) prestó sus servicios para el municipio de Armenia del 27 de

octubre de 1977 al 31 de julio de 1988, «[…] en el cargo de ADMINISTRADORA RESTAURANTE ESCOLAR / EMPLEADO PUBLICO, con cotizaciones para pensión en la CAJA DE PREVICION de ese Municipio» (sic); y (iv) labora como docente oficial en propiedad, desde el 7 de julio de 2008. Que el 3 de julio de 2018 solicitó del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, reclamación que no fue atendida. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 (numerales 1 y 2) de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 115 de la Ley 115 del mismo año, 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Arguye que «[…] posee más de 1.000 semanas de cotización a la docencia, más de 55 años de edad y fueron realizados sus aportes antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la ley 812 de 2003 y la ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional […]» (sic). Que si un profesor «[…] tiene acreditadas semanas de cotización al ISS,

seguramente fue por que tuvo una experiencia laboral importante antes del 26 de junio de 2003, siendo la ley 812 de 2003, protectora de [este, para que] pudiera acreditar tiempos de servicio oficial, junto son los realizados por al ISS, para que su pensión pudiera hacerse efectiva con la normatividad anterior, esto es, la ley 71 de 1988, que incluso le mantuvo su edad pensional, y que le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la ley 812 de 2003» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 85 a 88). La accionada, por medio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y los demás no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y prescripción de mesadas. Aduce que a la actora no le asiste el derecho a la pensión de jubilación por aportes que reclama, toda vez que al ingresar a la docencia oficial el 7 de julio de 2008, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, «[…] sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 160 a 170). El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que como la accionante se

vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de ese año), no es beneficiaria del régimen de transición allí consagrado y, en consecuencia, no le resulta aplicable la Ley 71 de 1988, sino las 100 de 1993 y 797 de 2003. 1.7 El recurso de apelación (ff. 261 a 278). Inconforme con el anterior fallo, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que su «[…] derecho pensional […] no debía examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003, de tal suerte que, debía regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988, la cual consagró la pensión de jubilación por aportes, y que para cumplir el tiempo de servicios, posibilita computar el tiempo laborado en el sector privado y […] público, no siendo entonces viable examinar la pretensión bajo la óptica de la ley 91 de 1989, que no permite tal sumatoria». Agrega que el ejercicio de la labor docente es compatible con la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 224 de 1972.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 4 de septiembre de 2019 (f. 281) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de febrero de 2020 (f. 293), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de febrero de 2021 (f. 308), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la actora, quien reitera los argumentos expuestos en el escrito de alzada1.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988; o por el contrario, carece de razón, pues ingresó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y, en esa medida, el régimen aplicable es el contemplado en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo concluyó el a quo.

1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del régimen pensional docente. Lo primero que ha de anotarse es que la

Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a […]. Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...] (destaca la Sala). Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad. Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente

nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento

del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. […]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981,

nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]. De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989. Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con

pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados. En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo

preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20032, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-0002015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 2 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo

8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003.

37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio

educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social. 3.3.2 De la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988. Lo primero que ha de anotarse, es que la aludida Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10)

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo

que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de

vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del

Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban

próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y