CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2001-00503-01(2317-04)-2005

HORAS EXTRAS - No reconocimiento a empleado del nivel territorial porque no fueron probadas las horas pretendidas, ni la autorización del jefe respectivo / EMPLEADO DEL NIVEL TERRITORIAL - Jornada de trabajo. Horas extras Para el caso planteado en la demanda, no obran en el expediente las pruebas que demuestren específicamente las horas extras pretendidas por el actor, ni el cumplimiento del procedimiento señalado en el Decreto 1042 de 1978. Tampoco da cuenta el plenario de la autorización escrita por parte del Jefe del organismo para laborar en jornada suplementaria o en días de descanso remunerado, al tenor del artículo 39 del decreto 1042 de 1978. La previsión de las normas citadas anteriormente es clara en señalar, como exigencia previa, la autorización por parte del jefe del organismo, para laborar por fuera de la jornada ordinaria, tanto horas extras como dominicales y festivos. Tal exigencia no se puede suplir con prueba testimonial. Ello tiene sentido, como una norma lógica y ordenadora del buen manejo gerencial de la administración pública, ya que la decisión de trabajar por fuera de la jornada ordinaria compete al Jefe del Organismo o del funcionario a quien éste delegue, por ser el responsable de la prestación del servicio y de la administración de personal, y no a la voluntad del servidor. Las anteriores consideraciones imponen confirmar la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00503-01(2317-04)

Actor: DURLEY BLANDON MARIN Demandado: MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 4 de marzo de 2004 en el proceso instaurado por DURLEY BLANDON MARIN contra el

municipio de SANTA ROSA DE CABAL. ANTECEDENTES DURLEY BLANDON MARIN, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad del acto administrativo sin número, de fecha 7 de marzo de 2001, expedido por el Alcalde Municipal de Santa Rosa de Cabal, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y los recargos legales, que afirma haber realizado en el cargo de BOMBERO de planta, adscrito a la Secretaría de Gobierno y Tránsito municipal. A título de restablecimiento del derecho pide que se condene al municipio al pago del trabajo suplementario realizado desde el 1º de enero de 1996 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; que se ordene el ajuste de las vacaciones, primas de navidad, y cesantías; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Afirma que dada su condición de bombero, labora por turnos de veinticuatro horas cada veinticuatro horas. Como la jornada de trabajo en el municipio es de 8 horas diarias, considera que se le adeuda el valor de 16 horas diarias de trabajo en jornada suplementaria, con los correspondientes recargos.

A folios 17 y siguientes del expediente se observa la relación de normas que estima infringidas y su concepto de violación. La entidad demandada, dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Propuso las excepciones de “prescripción” y “cobro de lo no debido”. Manifiesta que por la condición de empleado público del actor, no tiene derecho al pago del trabajo suplementario que alega haber laborado, porque este no ha sido autorizado por la administración municipal mediante acto administrativo. Afirma que el municipio no ha adoptado el reglamento de jornada de trabajo, ni ha considerado en el presupuesto el pago de jornadas suplementarias de trabajo. Considera que cuando un empleado se vincula con el municipio “… acepta de antemano las jornadas señaladas y por lo tanto no existe razón para que posteriormente reclame del tesoro municipal, pago de horas extras nocturnas, dominicales o festivos…” LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda. Considera que el municipio podía establecer válidamente una jornada excepcional de trabajo sin sujeción a la jornada laboral ordinaria, para la actividad de los bomberos, de forma similar a como ocurre con la policía nacional. LA APELACION El actor interpuso oportunamente recurso de apelación a la sentencia. Solicita que se revoque y se acceda a las súplicas de la demanda. Con fundamento en sentencias de la Corte Constitucional, manifiesta que la jornada de trabajo de 24 horas, -independientemente de la actividad que en ella se realice-, se debe remunerar con los recargos que la ley estipula. Aduce

que la actividad de un bombero no es de simple vigilancia ni de dirección y confianza, lo que impide su exclusión de la regulación legal sobre jornada máxima que contiene el decreto 1042 de 1978 aplicable en el orden territorial. CONSIDERACIONES El debate se orienta a decidir si el demandante tiene derecho al pago del trabajo que afirma haber realizado en exceso a la jornada ordinaria. Antes de analizar si efectivamente laboró en exceso a la jornada ordinaria de trabajo, es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto, en principio rigió para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece: “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.”. Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3 de la

Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados. A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo. Para abundar en razones, se tiene la sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales. En dicha providencia la Corte Constitucional preciso que tal norma cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal. Dispone el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, norma que, se repite, gobierna a los empleados públicos de la rama Ejecutiva del orden territorial, lo siguiente: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas,

intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del limite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Al respecto se tiene que el Decreto 1042 de 1978 en el artículo 36, tal como fue modificado en algunos de sus apartes por el Decreto 10 de 1989, estipula una jornada ordinaria de 44 horas semanales y considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución. Por ello el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según el citado artículo 36 en concordancia con el artículo 37 ídem, se sujeta a los siguientes requisitos: a) El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por

resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo. La anterior restricción no se aplica a los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda que participen en los trabajos de preparación y elaboración del presupuesto y su liquidación, siempre y cuando estén comprendidos en el nivel operativo, administrativo, técnico y profesional, ni a las secretarias que desempeñan sus funciones en los despachos del ministro y viceministro de Hacienda y Crédito Público, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 y 14 del Decreto 11 de 1993. Para el caso planteado en la demanda, no obran en el expediente las pruebas que demuestren específicamente las horas extras pretendidas por el actor, ni el cumplimiento del procedimiento señalado en la norma precitada. Tampoco da cuenta el plenario de la autorización escrita por parte del Jefe del organismo para laborar en jornada suplementaria o en días de descanso remunerado, al tenor del artículo 39 del decreto 1042 de 1978. La previsión de las normas citadas anteriormente es clara en

señalar, como exigencia previa, la autorización por parte del jefe del organismo, para laborar por fuera de la jornada ordinaria, tanto horas extras como dominicales y festivos. Tal exigencia no se puede suplir con prueba testimonial. Ello tiene sentido, como una norma lógica y ordenadora del buen manejo gerencial de la administración pública, ya que la decisión de trabajar por fuera de la jornada ordinaria compete al Jefe del Organismo o del funcionario a quien éste delegue, por ser el responsable de la prestación del servicio y de la administración de personal, y no a la voluntad del servidor. Es sabido que la carga de la prueba le corresponde a quien alega los hechos, circunstancia que tratándose del acto administrativo es particularmente relevante dada la presunción de legalidad de que gozan las manifestaciones de voluntad de la administración. En este caso le correspondía al demandante probar el supuesto de los hechos que lo colocaban en la situación legal que invoca, lo cual no aconteció. En esa medida, no puede tener vocación de prosperidad la censura en que edifica sus pretensiones. Las anteriores consideraciones imponen confirmar la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de fecha 4 de marzo de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso iniciado por DURLEY BLANDON

MARIN contra el MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL.

Una vez en firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc