CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2001-00505-01(3002-03)-2006

BOMBEROS - Jornada de trabajo / JORNADA DE TRABAJO DEL CUERPO DE BOMBEROS - Por cumplir una función en beneficio de la seguridad ciudadana que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral, los bomberos no tienen jornada de trabajo / DOMINICALES Y FESTIVOSImprocedencia / JORNADA DE TRABAJO DE LOS BOMBEROS - Reiteración jurisprudencial / PRESTACIONES SOCIALES - Improcedencia al reclamar erogaciones no establecidas legalmente, ni presupuestadas en el ente territorial. Bomberos / PENSION DE JUBILACION A BOMBEROS - Por su situación excepcional y calificación de alto riesgo tienen norma especial para su reconocimiento Si bien se expidió la Ley 322 de 1996, que estableció el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia, se constató que a la fecha de este fallo de segunda instancia, no se ha expedido por el Gobierno Nacional el Decreto para establecer un régimen especial de los trabajadores operarios de los Cuerpos de Bomberos, con el fin de regular los temas de las reclamaciones en este caso, razón por la cual deben aplicarse las normas generales sobre el particular. Para abordar el asunto, inicialmente de se precisa que las reclamaciones hacen referencia al pago del presunto trabajo suplementario ordinario, en días dominicales y festivos que dice trabajar el actor como operario del Cuerpo Oficial de Bomberos del Municipio, y, de otra parte, a la reliquidación y pago de las prestaciones sociales laborales recibidas por el mismo durante los años que van de 1998 a 2001. El decreto si aplica al nivel municipal, lo que sucede es que los bomberos, según la jurisprudencia del Consejo de Estado no tienen jornada de trabajo, de forma

similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una espacialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral. Así las cosas, bien estuvo el tribunal de primera instancia cuando a partir de los raciocinios de la sentencia de ésta corporación, hizo notar la excepcionalidad la labor cumplida por el actor del servicio del Cuerpo de Bomberos del municipio. Es relevante para la Sala considerar que cuando el actor se vinculó al servicio del municipio demandado, tenía pleno conocimiento de las condiciones de modo tiempo y lugar del servicio que asumiría, razón por la cual mal se haría en patrocinar que, habiendo aceptado de antemano las reglamentaciones de su empleo, posteriormente, pretenda reclamar del tesoro público erogaciones no establecidas legalmente, ni presupuestadas en el ente territorial demandado. Si bien, la situación excepcional de los Bomberos en el sistema jurídico tiene normas que restringen sus condiciones en relación con los demás servidores, berbi gratia, en materia de jornada de trabajo, en otros aspectos tienen normas que compensan tales condiciones restringidas, concediendo beneficios que otros servidores no tienen. Tal es el caso de la posibilidad que tienen de recibir pensión de jubilación con 700 semanas de cotización y a los 50 años, en atención a la calificación como actividad de alto riesgo que este decreto consagra respecto de la labor que cumplen todos los cuerpos oficiales de bomberos.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias 2395 de 1980, Actor; Ignacio Reyes Posada, publicada en los Anales del Consejo de Estado, primer semestre de

1980, págs. 181-182; 1765, Actor: David Aguilera Gómez, Ponente: IGNACIO

REYES POSADA, decisión que fue confirmada por la Sala Plena en sentencia de octubre 19 de 1982; 4420 de 4 de mayo de 1990, Ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA Y 10364 de 25 de julio de 1996, Ponente: JAVIER DIAZ BUENO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00505-01(3002-03)

Actor: JAVIER AUGUSTO GARCIA VALENCIA Demandado: MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Javier Augusto García Valencia contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de abril de 2003, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del oficio del 7 de marzo de 2001 del Alcalde de Santa Rosa de Cabal, en virtud del cual le negó, en su condición de bombero, el reconocimiento y pago de horas extras diurnas, nocturnas y en días domingos y festivos; remuneración por trabajo en días domingos y festivos y reliquidación de prestaciones sociales que reclamó.

ANTECEDENTES: En los hechos de la demanda, el actor refirió que presta sus servicios personales al Municipio de Santa Rosa de Cabal, en la Secretaría de Gobierno y Tránsito

Municipal, en el cargo de Bombero, desde el 23 de julio de 1997, y en una jornada de trabajo de 24 horas de 9 a.m. a 9am, día de por medio; que la jornada de trabajo según la ley y el reglamento de la Administración Municipal de Santa Rosa de Cabal es de 8 horas diarias y, en consecuencia, labora 16 horas diarias de trabajo suplementario, para un total aproximado de 264 horas extras mensuales; relacionó la asignación básica devengada durante los años 1997 a 2001. Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 53, 122 y 123 de la Constitución Política; la ley 6ª de 1945; la ley 64 de 1946; el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 171 de 1978. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 17 a 22 de los autos. En la contestación de la demanda, el Municipio demandado se opuso a todas las declaraciones y condenas, se refirió a los hechos y a las normas invocadas como infringidas y al concepto de la violación; además, propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones con apoyo en las especiales características del trabajo de los bomberos, no sometida a jornada máxima de trabajo, a términos del parágrafo 1º del artículo 3º de la ley 6ª de 1945 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de mayo de 1990, según la cual la relación laboral de algunos

servidores públicos, como en el caso de los Cuerpos de Bomberos, que prestan servicios que interesan a la comunidad o que hacen relación, especialmente, con la tranquilidad ciudadana, el orden público, la salubridad y seguridad de las personas, no puede someterse a una jornada de labores con límite específico de tiempo, toda vez que tales servicios deben prestarse ininterrumpidamente y, al efecto, reprodujo apartes de providencias de la Sala Plena y de la Sección Segunda. EL RECURSO DE APELACIÓN En la sustentación del recurso, el actor reiteró y amplió las alegaciones expuestas en la demanda. CONSIDERACIONES No observando la Sala causal de anulación de invalide total o parcialmente lo actuado en el presente caso, se procederá a resolver de fondo el debate suscitado. 1.- Previamente a lo anterior, se establecerán tres aspectos: 1.1.- El demandante, según documento que obra a folio 7 del c2 del expediente, es un empleado público del orden municipal; 1.2.- Que, como su reclamación de pagos ante la administración fue presentada el día 15 de febrero de 2001, cualquier derecho laboral prestacional respecto de días laborados anteriores del 15 de febrero de 1998 se encuentra prescrito. Esto por cuanto sus pretensiones hacen referencia a todo su tiempo de servicio y se constata en el expediente que entró a laborar en el cargo que ocupa el día 23 de julio de 1997, y 1.3.- Si bien se expidió la Ley 322 de 1996, que estableció el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia, se constató que a la fecha de este fallo de segunda

instancia, no se ha expedido por el Gobierno Nacional el Decreto para establecer un régimen especial de los trabajadores operarios de los Cuerpos de Bomberos, señalado en el parágrafo del artículo 36 de dicha ley, con el fin de regular los temas de las reclamaciones en este caso, razón por la cual deben aplicarse las normas generales sobre el particular. 2.- Para abordar el asunto, inicialmente de se precisa que las reclamaciones hacen referencia al pago del presunto trabajo suplementario ordinario, en días dominicales y festivos que dice trabajar el actor como operario del Cuerpo Oficial de Bomberos del Municipio de Santa Rosa de Cabal, Risaralda y, de otra parte, a la reliquidación y pago de las prestaciones sociales laborales recibidas por el mismo durante los años que van de 1998 a 2001. 3.- Esta Corporación ha reiterado la posibilidad de aplicación de las normas del Decreto 1042 de 1978 en situaciones similares a la que es objeto de este proceso, porque el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987 y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley. El decreto si aplica al nivel municipal, lo que sucede es que los bomberos, según la jurisprudencia del Consejo de Estado no tienen jornada de trabajo, de forma

similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una espacialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral. 4.- Así las cosas, bien estuvo el tribunal de primera instancia cuando a partir de los raciocinios de la sentencia de ésta corporación del 9 de octubre de 1979 y 20 de marzo de 1980, hizo notar la excepcionalidad la labor cumplida por el actor del servicio del Cuerpo de Bomberos del municipio de Santa Rosa de Cabal y señaló: “La sala acoge en su integridad el anterior concepto porque es evidente que en el orden jerárquico de los empleados públicos existen algunos que por su naturaleza y las acciones correspondientes no están sujetas a jornada de trabajo, sino que, por el contrario, sus titulares se entienden estar comprometidos en todo momento al ejercicio de las funciones que le son propias. En el orden de la actividad privada la ley consagra expresamente cuáles trabajadores noe stán sujetos a jornada alguna de trabajo por razón de la función desempeñada y entre ellos, los primeros son empleados de dirección y confianza. En el sector privado un presidente de empresa, un gerente, un vicepresidente o Subgerente no está sujeto a jornada de trabajo. Se entiende que las obligaciones y responsabilidades propias están implican que tales empleados están en todo momento para acudir el cumplimiento de sus deberes. Si esto se predica, con definición legal, de los empleados de sector privado, con cuanta mayor razón debe consagrarse este criterio para los empleados del servicio público, cuyo correcto desempeño interesa a la comunidad entera y compromete la tranquilidad ciudadana, el orden público y la seguridad de las

personas, factores todos que se requieren que en ningún momento puedan presentarse un vacío de autoridad que puede producir funestas consecuencias. (exp. 2395. Actor: Ignacio Reyes Posada, Anales de Consejo de Estado. –1 er. semestre de 1980, págs. 181-182) De acuerdo con lo expuesto, en criterio de la sala, la administración de Medellín podría establecer validamente una reglamentación sobre la jornada del cuerpo de Bomberos, sin sujeción al límite de la jornada laboral ordinaria, como lo hizo, esto es, podía determinar para esa institución una jornada laboral excepcional que permita la disponibilidad permanente del personal a ella vinculado, que garantice el adecuado cumplimiento de la importantísima labor que le ha sido encomendada. La postura del a quo fue retomada y reafirmada por esta Corporación en su sala Plena en sentencia de mayo 4 de 1990, en la que se señaló: “De ahí que, en virtud de los reglamentos internos de dichas instituciones, se establezca la disponibilidad permanente de las personas encargadas de prestar esos servicios, como única manera de poder atender en forma eficaz y eficiente las situaciones que se presentan cualquier momento y que hagan menester la prestación inmediata del servicio a ellas encomendado. Tal sucede entre otros, respecto del personal del Ministerio de Defensa, del departamento administrativo de Seguridad, del Departamento de Bomberos de las distintas localidades, cuya finalidad como lo precisa el artículo 36del código Nacional de Policía, es la extención de incendios, estatuto que cataloga acertadamente esa actividad como un servicio de policía que puede prestarse por organizaciones privadas o de cargo

de tesoro local, con miras a la protección del orden público interno, y, que tal, no puede sufrir interrupción en su prestación. En idéntico sentido se manifestó la Sección Segunda, Subsección “B” de la Corporación en fallo de julio 25 de 1996, en el cuál se resolvieron la peticiones de un servidor, operario del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y aseveró: “4) Sobre el particular conviene señalar que el artículo 3° de la Ley 6 de 1945 vigente para la época de la prestación de los servicios del actor, prescribir que el horario del trabajo no puede exceder del límite de 8 horas diarias y 48 a la semana, salvo cuando a juicio del gobierno las actividades laborales no sean susceptibles de la limitación de la jornada, o deban regirse por normas especiales, pudiendo en estos casos el gobierno, implantar jornadas diferentes. Textualmente expresa esta disposición: “Artículo 3°. Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Sin embargo, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) a la semana. Las actividades discontínuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio de trabajo. El gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en sus labores que sean especialmente peligrosas o insalubres, de acuerdo con los dictámenes técnicos al respecto, y

previa audiencia de comisiones paritarias, de patronos y trabajadores. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los casos graves de peligro; ni al servicio doméstico, ni a la recolección de cosechas, o al acarreo y beneficio de frutos; ni a los trabajadores que ocupan puestos de dirección o confianza; ni a las demás labores que, a juicio del Gobierno, no sean susceptibles de limitación de la jornada o deban regirse por normas especiales. En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Distrital en el artículo 131 del decreto 991 de 1974, expresó al respecto: “Artículo ciento treinta y uno. Los empleados distritales laborarán conforme a los horarios que deberán ser establecidos mediante Resolución interno de cada una de las dependencias de la Administración Distrital y teniendo en cuenta las siguientes normas generales: la jornada ordinaria no podrá exceder de 8 horas diarias o de 48 a la semana. La jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo día, la jornada nocturna será la comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente: Los jefes de las dependencias podrán ampliar las jornadas de los empleados que considere conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas. La jornada contínua que establezca en las diferentes dependencias podrán ampliar las jornadas de los empleados que considere conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas. La jornada contínua que se establezca en las diferentes dependencias cubrirá las

horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo de esos días. Parágrafo 1°. Los empleados del Cuerpo de Bomberos, y los vigilantes de la Carcel Distrital y los Agentes de Vigilancia no estarán sujetos a estos horarios”.” Finalmente esta última sentencia concluyó: “por consiguiente como el actor tenía una disponibilidad permanente, y por consiguiente no podía laborar ese trabajo suplementario, o de horas extras, no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda.” 5.- Es relevante para la Sala considerar que cuando el actor se vinculó al servicio del municipio demandado, tenía pleno conocimiento de las condiciones de modo tiempo y lugar del servicio que asumiría, razón por la cual mal se haría en patrocinar que, habiendo aceptado de antemano las reglamentaciones de su empleo, posteriormente, pretenda reclamar del tesoro público erogaciones no establecidas legalmente, ni presupuestadas en el ente territorial demandado. 6.- Si bien, la situación excepcional de los Bomberos en el sistema jurídico tiene normas que restringen sus condiciones en relación con los demás servidores, berbi gratia, en materia de jornada de trabajo, en otros aspectos tienen normas que compesan tales condiciones restringidas, concediendo beneficios que otros servidores no tienen. Tal es el caso de la posibilidad que tienen de recibir pensión de jubilación con 700 semanas de cotización y a los 50 años, como se interpreta de los artículos 4° y 5° del Decreto 2090 de 2003, en atención a la calificación como actividad de alto riesgo que este decreto consagra respecto de la labor que cumplen todos los cuerpos oficiales de bomberos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de abril de 2003, dentro del proceso instaurado por el señor JAVIER AUGUSTO GARCIA VALENCIA, contra el Municipio de Santa Rosa de Cabal, en virtud de la cual se negaron las súplicas de la demanda. Una vez en firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA Salvo voto