CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2001-00769-01(5996-03)-2005

INSUBSISTENCIA - Inhabilidades para ejercer el cargo / EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL - Inhabilidades / FUNCIONARIO DE LA RAMA JUDICIALInhabilidades / INHABILIDAD PARA EJERCER CARGO EN LA RAMA - Quien haya sido destituido de cualquier cargo público / RAMA JUDICIALInsubsistencia por sanción de destitución por delito contra la administración pública / REQUISITO PARA ACCEDER A UN CARGO DE LA RAMA - No haber sido destituido de cargo público, sin establecer límite de tiempo Se trata de establecer la legalidad de la Resolución N° 01 del 18 de mayo de 2001, por la cual se declaró insubsistente al actor en el cargo de Secretario Grado 09 del Juzgado Único Municipal de Mistrató (Risaralda), por estar incurso en la inhabilidad contemplada en el numeral 5 del articulo 150 de la ley 270 de 1.996.

La citada preceptiva dispone: “ART. 150.—Inhabilidades para ejercer cargos en la rama judicial. No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la rama judicial: ...

Quien haya sido destituido de cualquier cargo público. Para la Sala, la exigencia del requisito consagrado en el numeral 5º de la norma referida, es una manera de garantizar las condiciones éticas, profesionales y personales, de quien ingrese al servicio de la rama judicial. La insubsistencia del demandante se fundamentó en la destitución del cargo de Secretario del Juzgado de Mistrató – Risaralda, de que fue objeto en el año de 1984, por haberse comprobado que cometió una serie de

conductas irregulares, entre ellas, tomarse atribuciones que le correspondían al juez, actuar como mediador en los procesos tramitados en el despacho, faltar a la ética, incurrir en prevaricato por asesoramiento ilegal, por elaborar escritos dirigidos al mismo despacho y recibir remuneración por ello, etc. Como bien lo señaló el Tribunal, el Código Penal vigente para la fecha en que se impuso la sanción de destitución al demandante, decreto-ley 100 de 1.980, consagraba como delito contra la administración pública el prevaricato por asesoramiento ilegal, por lo que resulta acertado sostener que el delito por el cual se sancionó al actor es un delito contra la administración pública. El demandante alega que se le ha dado una interpretación errada al citado numeral 5º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, por cuanto su exequibilidad se condicionó a que la destitución sea fundamentada en lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, o que no haya transcurrido el respectivo término legal de inhabilitación, argumento que no acepta la Sala, en razón al régimen de inhabilidades a que están sometidos los servidores de la rama judicial, pues el precepto fue muy claro en señalar como requisito para acceder a un cargo en la rama judicial, no haber sido destituido de ningún cargo público, sin establecer límite de tiempo de tal sanción y sin hacer excepción alguna. El propósito del legislador, sin duda, no fue otro que garantizar la excelencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo. Una interpretación contraria, permitiría subsanar, por el simple transcurso del tiempo una inhabilidad que no es subsanable, por ningún motivo, y mucho menos tratándose de los servidores públicos quienes deben observar una conducta transparente. No queda duda entonces, que el acto acusado, por el cual se declaró la insubsistencia del cargo del actor se ajustó a la legalidad, pues el numeral 5º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, consagra expresamente que quienes hayan sido destituidos de cualquier cargo público no podrán ser nombrados para ejercer cargos en la rama judicial, sin establecer límite alguno a dicha prohibición, pues como quedó consignado en la Sentencia C-037 de 1996, el propósito esencial de la norma es que los servidores públicos que hagan parte de la administración de justicia se caractericen por su capacidad, su idoneidad y, principalmente, por su transparencia y rectitud para asumir las delicadas funciones que se les asignen.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y C-111 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00769-01(5996-03)

Actor: JAVIER DE JESUS RIVERA CORREA

Demandado: RAMA JUDICIAL Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de ocho (8) de octubre de dos mil tres (2003) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES 1.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JAVIER DE JESÚS RIVERA CORREA, a través de apoderado, solicitó la declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 001 de mayo 18 del 2001 por medio de la cual se declaró la insubsistencia del cargo de secretario; Oficio 025 de mayo 19 de 2001 por medio del cual se le comunica la supresión, Oficio 029 de mayo 21 de 2001 que negó el trámite de los recursos de reposición y en subsidio apelación, todos los anteriores actos expedidos por el Juzgado Único Promiscuo de Mistrato. Como pretensión subsidiaria solicita se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la Resolución No 001 de mayo 18 de 2001, por crear situaciones de carácter particular y concreto que vulneran los mandatos constitucionales que expone detalladamente en el libelo. Como consecuencia de la declaración de nulidad, el demandante solicita se ordene el reintegro al mismo cargo que ocupaba en el momento de ser retirado, o a otro de igual o superior categoría y remuneración; así como el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el retiro y el reintegro. Sostiene el actor que los actos anulables violaron los artículos 1, 2, 4,

6, 25, 28, 29, 48, 53, 125, 209 de la Constitución Nacional; los artículos 1,2, 105-5 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; y los artículos 1 y 2 de la Ley de Carrera Administrativa. Como sustento de su pretensión asegura que la expedición de los actos demandados violaron sus derechos constitucionales al trabajo, a la dignidad humana y a la estabilidad laboral; obviaron su experiencia como empleado de la rama judicial, su idoneidad, eficiencia y eficacia en el cumplimiento de sus funciones. Para el demandante, la supresión del cargo motivada por la inhabilidad contemplada en el artículo 150 numeral 5° de la Ley 270 de 1996, no acoge el sentido de la norma pues al expresarse que no podrá ser empleado de la rama judicial quien haya sido destituido de cargo público, debe entenderse que la destitución haya sido basada en el artículo 122, es decir, por delitos contra el patrimonio del Estado. En ese orden de ideas el apoderado de la parte demandante encuentra que la insubsistencia es ilegal pues su representado se encontraba plenamente habilitado para ejercer el cargo de secretario del Juzgado Único Promiscuo de Mistrató, sin que hubiera lugar a considerar presente la inhabilidad comentada que sirvió de fundamento para la insubsistencia atacada. 2.- La entidad demandada procede a dar contestación oportunamente a la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 150-5 de la Ley 270 de 1996, fijó los dos supuestos bajo los cuales debe fundarse

la destitución del servidor judicial, que corresponden a haber sido condenado por delitos contra el patrimonio estatal, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 122 de la Constitución Nacional, o que no haya transcurrido el respectivo término legal de inhabilitación. En ese orden de ideas, la apoderada de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura asegura que el acto administrativo que destituyó al demandante se motivó dando aplicación al segundo supuesto en mención, pues la citada ley no dispuso un término límite para el saneamiento de la inhabilidad originada en la destitución de un cargo público y en consecuencia, su término de vigencia es intemporal. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, negó las súplicas de la demanda. Al efectuar el estudio de la legalidad de la Resolución 001 de 2001 por la cual se declaró la insubsistencia del funcionario, la Sala afirma que la causa de la destitución del actor en el año de 1984, fue el haber incurrido en una serie de irregularidades y en el delito de prevaricato por asesoramiento ilegal, que hace parte de los delitos en contra de la Administración Pública, es decir, contra el patrimonio del Estado, luego el acto administrativo que lo declaró insubsistente por ser inhábil para ejercer el cargo público que se encontraba desempeñando, definitivamente estuvo conforme al artículo 122 Superior y al 150-5 de la Ley 270 de 1996 y por ello, concluye el a quo, no hay violación a las normas constitucionales y legales que sirvieron de argumento para la pretensión de nulidad.

LA APELACIÓN

Dentro del término legal, el apoderado de la parte demandante interpone recurso de alzada contra la providencia que denegó las súplicas de la demanda. Como sustento del recurso asegura que el Tribunal incurrió en una incongruencia total entre las pruebas presentes en el proceso y la sentencia, toda vez que se llegó a la conclusión de que el demandante había sido destituido por el delito de prevaricato por asesoramiento ilegal, sin que obrara en el plenario prueba material del ilícito. Expresa que se ha violado de esta manera, la presunción de inocencia, la buena fe, la responsabilidad subjetiva, además de la violación directa al debido proceso. Para el actor, el Juzgador de instancia debió emitir su fallo con fundamento en las pruebas allegadas al proceso y en el evento de no contar con la prueba que le ofreciera certeza debió decretarla y practicarla de oficio. En ese orden de ideas, no podía el a quo inferir la existencia de una condena material y, a la luz del artículo 122 Superior, considerar cierta la inhabilidad que dio lugar a la supresión del demandante. Explica que el actor fue declarado insubsistente en el año de 1984 a consecuencia de un proceso disciplinario que le halló culpable de faltas disciplinarias pero que jamás fue procesado en la justicia penal por ningún delito; por esa razón, dice, es preciso manifestar que su mandante no fue retirado del servicio por haber cometido un delito que atentara contra el patrimonio económico del Estado, y en consecuencia no podía considerar el fallador de primera instancia ajustada a derecho la declaratoria de insubsistencia por la

inhabilidad del artículo 150-5 de la Ley 270 de 1996 y 122 de la Constitución Nacional. Continúa exponiendo su disenso en el sentido de señalar que la sentencia del a quo confunde la sanción disciplinaria con la condena penal y aplica, al igual que los actos demandados, de manera objetiva la inhabilidad contenida en el numeral 5 del artículo 150 de la ley 270 de 1996. Por esto y por las demás razones expuestas es que solicita la revocatoria de la sentencia. Agotado el trámite procesal, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de la Resolución N° 01 del 18 de mayo de 2001, por la cual se declaró insubsistente al actor en el cargo de Secretario Grado 09 del Juzgado Único Municipal de Mistrató (Risaralda), por estar incurso en la inhabilidad contemplada en el numeral 5 del articulo 150 de la ley 270 de 1.996.

La citada preceptiva dispone: “ART. 150.—Inhabilidades para ejercer cargos en la rama judicial. No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la rama judicial:

1. Quien se halle en interdicción judicial.

2. Quien padezca alguna afección mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del cargo, debidamente comprobada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional.

4. Quien esté suspendido o haya sido excluido de la profesión de

abogado. En este último caso, mientras obtiene su rehabilitación.

5. Quien haya sido destituido de cualquier cargo público.

6. Quien haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos.

7. El que habitualmente ingiera bebidas alcohólicas y el que consuma drogas o sustancias no autorizadas o tenga trastornos graves de conducta, de forma tal que puedan afectar el servicio.

PAR.—Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquellos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial”. Como se destacó, una de las exigencias para el desempeño de cargos en la rama judicial es no haber sido destituido de un cargo público. La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de la disposición, dijo: “Las situaciones que contempla la presente disposición para no poder ser nombrado en cargos en la rama judicial, suponen que la persona o no se encuentra física o mentalmente apta para asumir las funciones asignadas, o ha demostrado su incapacidad o su irresponsabilidad para manejar los asuntos que se confían a los servidores públicos. Cualquiera que sea el evento de que se trate, resulta evidente que no sólo la administración de justicia sino también la sociedad en general, se verían perjudicadas en caso de permitir que una persona bajo esas condiciones haga parte de la rama judicial. Así, se torna en un asunto de interés común el

establecer unas limitaciones para el desempeño de determinados cargos, en especial cuando se trata de resolver jurídicamente los diversos conflictos que se pongan de presente. Dentro de los criterios expuestos, las causales de inhabilidad que establece la disposición bajo examen aparecen razonables, en virtud de la naturaleza de las labores que se asignan a quienes deseen hacer parte de esta rama del poder público. En este orden de ideas, conviene puntualizar que, para la Corte, la causal prevista en el numeral 5º debe interpretarse en forma restrictiva, pues de lo contrario se permitiría que cualquier destitución motivada en razones distintas a las previstas Constitucional o legalmente como justificativas para la pérdida del empleo, como las de haber incurrido en conductas delictivas o en graves faltas disciplinarias, conlleve a una inhabilidad que no responde al propósito esencial de la norma, cual es el que los servidores públicos que hagan parte de la administración de justicia se caractericen por su capacidad, su idoneidad y, principalmente, por su transparencia y rectitud para asumir las delicadas funciones que se les asignen. Por tal motivo, estima la Corte que el referido numeral es exequible, bajo la condición de que la destitución sea fundamentada en lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, o que no haya transcurrido el respectivo término legal de inhabilitación”. 1 (Se destaca). Para la Sala, la exigencia del requisito consagrado en el numeral 5º de la norma referida, es una manera de garantizar las condiciones éticas, profesionales y personales, de quien ingrese al servicio de la rama judicial.

La insubsistencia del demandante se fundamentó en la destitución del cargo de Secretario del Juzgado de Mistrató – Risaralda, de que fue objeto en el año de 1984, por haberse comprobado que cometió una serie de conductas irregulares, entre ellas, tomarse atribuciones que le correspondían al juez, actuar como mediador en los procesos tramitados en el despacho, faltar a la ética, incurrir en prevaricato por asesoramiento ilegal, por elaborar escritos dirigidos al mismo despacho y recibir remuneración por ello, etc. Como bien lo señaló el Tribunal, el Código Penal vigente para la fecha en que se impuso la sanción de destitución al demandante, decreto-ley 100 1 Sentencia C-037/96 del 5 de febrero de 1996. Magistrado ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. de 1.980, consagraba como delito contra la administración pública el prevaricato por asesoramiento ilegal, por lo que resulta acertado sostener que el delito por el cual se sancionó al actor es un delito contra la administración pública. El demandante alega que se le ha dado una interpretación errada al citado numeral 5º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, por cuanto su exequibilidad se condicionó a que la destitución sea fundamentada en lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, o que no haya transcurrido el respectivo término legal de inhabilitación, argumento que no acepta la Sala, en razón al régimen de inhabilidades a que están sometidos los servidores de la rama judicial, pues el precepto fue muy claro en señalar como requisito para acceder a un

cargo en la rama judicial, no haber sido destituido de ningún cargo público, sin establecer límite de tiempo de tal sanción y sin hacer excepción alguna. El propósito del legislador, sin duda, no fue otro que garantizar la excelencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo. Una interpretación contraria, permitiría subsanar, por el simple transcurso del tiempo una inhabilidad que no es subsanable, por ningún motivo, y mucho menos tratándose de los servidores públicos quienes deben observar una conducta transparente. La Corte Constitucional en sentencia C-111/98, dijo: “Cabe aquí lo dicho en relación con la exequibilidad de las inhabilidades por condenas, y de manera mucho más adecuada a la normatividad de la cual se trata, pues, más que cualquier otra conducta delictiva, aquéllas que implican el relajamiento de la moral pública y las costumbres perniciosas de quienes son o han sido funcionarios, merecen ser señaladas como factores de alto riesgo social cuando se trate de pensar en que los responsables de esas faltas regresen al servicio público. La Constitución establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad -no de sus propios intereses o beneficios personales, ni de los de tercerosy que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (art. 123); que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (art. 124); que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que se desarrolla con fundamento, entre otros, en los principios de

igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.). Mal podría entenderse contraria a ella una norma que, con el propósito de preservar esos postulados y en defensa de la sociedad y del orden jurídico, impide el futuro acceso al servicio público, especialmente en cargos que implican mando o decisión, a quienes han incurrido en prácticas tan dañinas como peculado por apropiación, peculado por extensión, concusión, cohecho propio o impropio, cohecho para dar u ofrecer, tráfico de influencias, utilización indebida de información privilegiada, prevaricato por acción o por omisión, prevaricato por asesoramiento ilegal, receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales, que son algunas de las que condena el Estatuto Anticorrupción y que, en virtud de la remisión contemplada en el precepto que se examina, inhabilitan para el ejercicio de la función pública”. No queda duda entonces, que el acto acusado, por el cual se declaró la insubsistencia del cargo del actor se ajustó a la legalidad, pues el numeral 5º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, consagra expresamente que quienes hayan sido destituidos de cualquier cargo público no podrán ser nombrados para ejercer cargos en la rama judicial, sin establecer límite alguno a dicha prohibición, pues como quedó consignado en la Sentencia C-037 de 1996, el propósito esencial de la norma es que los servidores públicos que hagan parte de la administración de justicia se caractericen por su capacidad, su idoneidad y,

principalmente, por su transparencia y rectitud para asumir las delicadas funciones que se les asignen. No encuentra la Sala que se haya trasgredido la norma tal como fue condicionada por la Corte Constitucional, pues esa fue la interpretación que se le dio en la citada sentencia y, es que no puede ser entendida de otra manera, pues, se repite, la finalidad de la misma es que las personas que vayan a ocupar cargos en la Rama Judicial se caractericen por su probidad, transparencia, ética, rectitud, excelencia e idoneidad. En este orden, el acto acusado se encuentra ajustado a derecho y por ello mantiene su legalidad como se declarará con la confirmatoria de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del necia del ocho (8) de octubre de dos mil tres (2003) en el proceso instaurado por JAVIER DE JESUS RIVERA CORREA contra la Nación – Rama Judicial. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue discutida, aprobada y ordenada su publicación por la Sala, en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad hoc