CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2001-00891-01(4097-03)-2007

TRABAJO SUPLEMENTARIO DEPARTAMENTAL – Normatividad aplicable. Principio de igualdad La jornada de trabajo establecida para el orden departamental al que pertenecía el actor y equivalente a cuarenta y ocho (48) horas a la semana prevista en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 y a su turno, la remuneración para el trabajo adicional o suplementario que se ejecute en estas labores “estipulada equitativamente por las partes” según el parágrafo 3° ibídem, resulta inequitativa y desigual con las disposiciones que sobre la misma materia existe para el orden nacional y que prevén una jornada de trabajo para dichas actividades de cuarenta y cuatro (44) horas semanales (Decreto 0085 de 1986) y una remuneración equivalente al 25% para el trabajo extra diurno sobre el salario ordinario y de un 75% para el trabajo extra nocturno sobre la asignación básica mensual (artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978), máxime porque tratándose de empleados públicos es la ley y no el convenio la que tiene autoridad para fijar el régimen salarial de dichos servidores. Siendo así, el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 en los apartes que se han señalado, desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P. pues no se justifica el trato diferente otorgado a los empleados que desempeñen en el orden territorial labores de celaduría plasmado en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 y en consecuencia, surge la necesidad de inaplicar tales disposiciones a la luz de lo dispuesto por el artículo 4° de la C.P.;

por ende, el vacío normativo se suplirá con las preceptivas del Decreto 1042 de 1978 en los artículos 36 y 37 y el Decreto 0085 de 1986” TRABAJO SUPLEMENTARIO – Pago / HORAS EXTRAS – Pago / SISTEMA DE TURNOS – No da lugar a compensatorio o pago por dominicales Quien se vincula a la administración pública por el sistema de turnos no puede reclamar compensatorio o pago por dominicales, en tanto las jornadas legales de descanso se encuentran comprendidas en la modalidad específica de los turnos que le hayan correspondido. Según los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo en horas extras se realiza por fuera de la jornada ordinaria de labor cuando por razones especiales del servicio se hace necesaria. Circunstancia que exige que el trabajo suplementario deba ser autorizado previamente por escrito que especifique las actividades por realizar. Indica la ley, así mismo, que el reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario debe efectuarse por resolución motivada. Significa lo anterior que el Decreto 1042 de 1978 concibió un tratamiento especial para la jornada en horas extras, desde dos puntos de vista: por una parte, estableció una serie de condiciones para su autorización; por la otra, fijó unos medios de prueba determinados para demostrar tanto la autorización de las horas extras como el tiempo laborado en dicha jornada. Como en autos, el impugnante no demostró por los medios de prueba indicados por la ley y la jurisprudencia, autorizaciones escritas para laborar horas extras, en su condición de celador, entre el 23 de abril de 1997 y el 31 de agosto de 1998;

además de que no existía presupuesto para ello, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

Nota de Relatoría : Se cita la sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril de

2002, Exp No 1904-2001, M.P: ALEJANDRO ORDOÑEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00891-01(4097-03)

Actor: JOSE JAVIER TRUJILLO GIRALDO

Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA

Controversia: RECONOCIMIENTO TIEMPO SUPLEMENTARIO

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de junio 12 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que se inhibió para fallar de fondo la controversia. LA DEMANDA JOSÉ JAVIER TRUJILLO GIRALDO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Departamento de Risaralda, encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de la decisión contenida en el Oficio No. 0469 de 11 de mayo de 2001, suscrito por la Gobernadora de Risaralda, mediante el cual le negó el pago de trabajo suplementario laborado entre el 23 de abril de 1997 y el 31 de agosto de 1998, la

dotación a 1998 y la sanción moratoria. Como restablecimiento del derecho requiere el reconocimiento y pago del valor total del trabajo suplementario laborado en los años de 1997 y 1998; la dotación correspondiente al 31 de diciembre de 1998; la sanción moratoria equivalente en pesos a un día del último salario devengado por cada día de retardo en el pago de los salarios y cesantías definitivas y hasta cuando se haga el pago definitivo (desde el 15 de febrero de 1999); cualquier otra prestación que se haya generado y no hubiere sido pagada por la demandada; y que se indexe lo adeudado conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Hechos. fundamenta la demanda en los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios al Departamento en el cargo de Vigilante Grado 03 como empleado público desde el 23 de abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998. Mediante escrito de junio 24 de 1999, solicitó al señor Gobernador las cesantías definitivas y el 8 de julio de 1999 le respondieron que no es procedente porque la Resolución de pago no está en firme por encontrarse en revisión lo atinente al tiempo suplementario por horas extras. Por Resolución No. 1318 de 27 de septiembre de 1999 el Departamento de Risaralda le reconoció al demandante la suma de $844.246,13 por liquidación de cesantías definitivas, de los cuales $488.661,oo corresponden a trabajo suplementario de septiembre a diciembre de 1998, sin tener en cuenta el tiempo laborado desde 1997. Mediante escrito de noviembre 5 de 1999 el actor solicitó nuevamente a la

demandada que le liquide el valor del trabajo suplementario y con oficio de 29 de marzo de 2000 la Entidad le informa que su solicitud se encuentra en trámite. El 30 de abril de 2001 vuelve a solicitar el pago de los conceptos atrás relacionados y con Oficio No. 0469 de mayo 11 de 2001 el Departamento de Risaralda le niega dicho pago.

CORRECCION DE DEMANDA: A folios 71 a 77, solicita la nulidad del acto ficto negativo frente al memorial de noviembre 5 de 1999 y como consecuencia de esta declaración se ordenen las indemnizaciones y restituciones relacionadas en el Capítulo I “Declaraciones y condenas” de la demanda.

Sobre el capítulo de normas violadas, citó las siguientes: artículo 13, 27, 57 literal 4°, 59, 65, 127 del Código Sustantivo de Trabajo. Para sustentar el concepto de violación cita la sentencia SU-995, M.P. doctor Carlos Gaviria, donde se reitera que el “pago oportuno de salarios es un derecho fundamental” . El Departamento de Risaralda viola el debido proceso al resistirse a seguir el procedimiento propio que debe adelantarse cuando se termina o rompe un vínculo laboral, esto es, tomar las medidas necesarias para procurar el pago. Igualmente se violó el derecho a la seguridad social toda vez que las prestaciones sociales se han establecido para la dignidad y la seguridad social de las personas que trabajan. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan los siguientes artículos: 1, 2, 6, 53, 90 de la Constitución Política; Decreto 2247 de 1984; Decreto 1214 de 1990; 86, 206 y

siguientes del Código Contencioso Administrativo; Ley 244 de 1995. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad accionada se hizo presente en el juicio (fls. 88 a 92) y frente al Oficio No. 0469 de 11 de mayo de 2001, suscrito por la Gobernadora del Departamento de Risaralda, afirma que operó el fenómeno de la caducidad. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda se inhibió de pronunciarse de fondo (fls. 158 a 166), por las siguientes razones: No hay caducidad de la acción porque el Oficio 0469 es de 11 de mayo de 2001 y la demanda se presentó el 6 de septiembre del mismo año, es decir, dentro del término legal; además de que se demanda un silencio administrativo y ello puede hacerse en cualquier tiempo. Pero, estos actos no eran los demandables. Estima el Tribunal que los actos administrativos que supuestamente vulneraron los derechos del accionante fueron las Resoluciones Nos. 148 del 17 de febrero de 1999 y 1318 del 27 de septiembre de 1999, por las siguientes razones. La Resolución No. 148 de 17 de febrero de 1999, notificada al actor el 19 de febrero de ese mismo año, dispuso el pago de cesantías definitivas. Contra tal resolución se interpusieron los recursos de reposición y, subsidiariamente, apelación, mediante escrito de 22 de febrero de 1999. Como transcurrieron dos meses sin que se hubiesen resuelto, se configuró el fenómeno del silencio administrativo negativo frente a los recursos, con lo cual quedó confirmada dicha resolución negando el pago de los emolumentos solicitados. Silencio

administrativo que no se demandó debiéndose acusar. En ejercicio del derecho de petición, el 24 de junio de 1999, el actor pide “la cancelación de los dineros por concepto de pago de cesantías definitivas, por haber laborado en el Instituto Risaraldense de Cultura”., Obtiene por respuesta que ello no es posible porque la Resolución No. 148 del 17 de febrero de 1999 no se encuentra en firme y el recurso interpuesto no ha sido resuelto hasta tanto no se encuentre y corrobore la información necesaria. El Departamento de Risaralda posteriormente expide la Resolución No. 1318 del 27 de septiembre de 1999 donde reconoce al demandante la suma de $844.246 pesos por concepto de cesantías definitivas. En el acto se indica que el actor solicitó las cesantías, teniendo en cuenta las horas extras y los dominicales que no le fueron pagados en los años 1997 y 1998, y le reconoce el valor de 1/12 por el trabajo suplementario realizado desde el 20 de abril de 1997. Contrariamente, el demandante intentó nuevas peticiones, la primera de ellas el 5 de noviembre de 1999 y la segunda el 30 de abril de 2001 las cuales propiciaron los actos cuya nulidad se demanda, el acto ficto o presunto resultante de la no respuesta dentro de los 3 meses a la petición del 5 de noviembre de 1999, y el Oficio 0469 del 11 de mayo de 2001. Además, no es posible anular unos actos que tienen origen en otros anteriores que posiblemente vulneraron el derecho. No se demandó la proposición jurídica completa, requisito sine qua non para poder extinguir de la vida jurídica aquellos

actos cuya validez se ataca. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 168 a 171). Solicita que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acojan las súplicas de la demanda. Alega, en síntesis: El fallador de instancia desconoce los métodos de interpretación de la Carta Política de 1991, los cuales modificaron los mecanismos que pasan de la lógica formal a la lógica de lo justo. Cita como principio orientador el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, sobre la interpretación de las normas afirma que el Juez debe tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial y que las dudas que surjan en la interpretación de las normas deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal.

C O N S I D E R A C I O N E S : Problema jurídico.

La controversia de autos consiste en determinar si la negativa del Departamento de Risaralda a reconocer y pagar al actor el tiempo suplementario laborado desde abril de 1997 hasta agosto de 1998, dotación de vestido y calzado hasta 31 de diciembre de 1998, sanción moratoria, y la indexación de todas las sumas, se ajusta a derecho. Actuación Acusada. Es la contenida en el Oficio No. 0469 de 11 de mayo de 2001, suscrito por la Gobernadora de Risaralda, mediante el cual le negó al actor el por los conceptos solicitados en la petición de 30 de abril de 2001; y, el Silencio Administrativo

Negativo frente a la petición presentada el 5 de noviembre de 1999. Procedencia del fallo de fondo. Para la Sala, si derechos como el que solicita el accionante están sometidos a una prescripción trienal, puede, validamente, dentro de ese término, reclamarle a la Administración y, en el evento de serle negado demandar, tal como lo hizo, dentro de los siguientes cuatro meses. Así las cosas, la Sala revocará el fallo inhibitorio que se apela y en su lugar se pronunciará de fondo. Lo probado en el proceso.

Se encuentra acreditado que: El actor vinculó al Instituto Risaraldense de Cultura como Vigilante y se posesionó el 23 de abril de 1997 (fl. 3).

El actor desempeñó funciones de celaduría de tiempo completo de Lunes a Domingo, en turnos diurnos y nocturnos hasta diciembre de 1997(fl. 5). Solicitud de liquidación de prestaciones sociales por haber laborado desde el 23 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998 (fl. 11) Resolución No. 148 de febrero de 1999, de reconocimiento de cesantía definitiva al actor, con corte a 31 de diciembre de 1998 (fl. 12 y 13) por valor de $424.546 M/cte., correspondiendo al factor trabajo suplementario $68.961.33 (fl. 12 y 13), acto impugnado a través de los recursos de reposición y apelación (fl. 14). Resolución No. 1318 de 27 de septiembre de 1999 de liquidación de la cesantía definitiva, reconocida en la Resolución anterior, por valor de $844.246.13,

correspondiendo al factor trabajo suplementario 1/12: $488.661.75 en razón de que se le canceló dicho concepto desde septiembre de 1998 (fl. 18 y s.s.). Petición de 5 de noviembre de 1999, suscrita por el actor, para que se le reconozca y pague el tiempo suplementario laborado entre el 23 de abril de 1997 y el 31 de agosto de 1998 (fl. 21 y s.s.), petición frente a la cual se configuró el silencio administrativo negativo, acto demandado. Petición de 30 de abril de 2001, suscrita por el actor, para que se le reconozca y pague el trabajo suplementario laborado desde abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998, la dotación correspondiente hasta la última fecha y la sanción moratoria por el no pago oportuno de salarios y cesantías definitivas (fl. 46 y s.s.). Oficio 469 de 11 de mayo de 2001, mediante el cual el Departamento de Risaralda le niega al actor las súplicas de la petición que antecede, acto demandado (fl. 52 y s.s.). El actor presentó demanda el 6 de septiembre de 2001, antes de 4 meses de la expedición del citado Oficio. REGULACIÓN NORMATIVA.- El Decreto 1042 de 1978, consagra: Art. 36. – De las horas extras diurnas: Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas a quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas

extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Lo incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. Art. 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m. de día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar horas extras. LA JURISPRUDENCIA.- Sobre el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario la Sala ha precisado : “ El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, establece la jornada de trabajo en

cuarenta y ocho (48) horas a la semana y en cincuenta y cuatro (54) horas a la semana para las labores agrícolas, ganaderas o forestales. Las actividades continuas o intermitentes así como las de simple vigilancia tales como la celaduría no podrán exceder de doce (12) horas diarias. El parágrafo 3°, establece para las labores discontinuas e intermitentes así como las de simple vigilancia por concepto de horas extras o trabajo suplementario una remuneración adicional “estipulada equitativamente por las partes”. Por concepto de recargo por trabajo nocturno, con la modificación que trajo el artículo 1° de la Ley 64 de 1946 a la parte primera del parágrafo del artículo 3° de la Ley 6ª de 1945, éste equivale a un 35% teniendo en cuenta que la jornada ordinaria diurna está comprendida entre las seis (6) horas y las dieciocho (18) horas y la jornada ordinaria nocturna entre las dieciocho (18) horas y las seis (6) horas. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66). El Decreto 0085 de 10 de enero de 1986, modifica la norma anterior y señala para los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, una jornada de trabajo equivalente a cuarenta y

cuatro (44) horas semanales. Aprecia la Sala, que la jornada de trabajo establecida para el orden departamental al que pertenecía el actor y equivalente a cuarenta y ocho (48) horas a la semana prevista en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 y a su turno, la remuneración para el trabajo adicional o suplementario que se ejecute en estas labores “estipulada equitativamente por las partes” según el parágrafo 3° ibídem, resulta inequitativa y desigual con las disposiciones que sobre la misma materia existe para el orden nacional y que prevén una jornada de trabajo para dichas actividades de cuarenta y cuatro (44) horas semanales (Decreto 0085 de 1986) y una remuneración equivalente al 25% para el trabajo extra diurno sobre el salario ordinario y de un 75% para el trabajo extra nocturno sobre la asignación básica mensual (artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978), máxime porque tratándose de empleados públicos es la ley y no el convenio la que tiene autoridad para fijar el régimen salarial de dichos servidores. Siendo así, el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 en los apartes que se han señalado, desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P. pues no se justifica el trato diferente otorgado a los empleados que desempeñen en el orden territorial labores de celaduría plasmado en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 y en consecuencia, surge la necesidad de

inaplicar tales disposiciones a la luz de lo dispuesto por el artículo 4° de la C.P.; por ende, el vacío normativo se suplirá con las preceptivas del Decreto 1042 de 1978 en los artículos 36 y 37 y el Decreto 0085 de 1986”.1 ANALISIS DE LA SALA.- De la normatividad indicada y del acervo probatorio se concluye que el actor trabajó bajo el sistema de turnos, en el cual se excede la jornada ordinaria de los trabajadores regulares a cambio de turnos compensados que garantizan los descansos legales. Sobre el sistema de turnos y su relación con los dominicales y festivos, la Corporación ha expresado: “(...) esta Corporación en varias oportunidades ha sostenido que cuando se trata del desempeño de determinadas funciones públicas, dada su naturaleza, organización y fines, implica horarios, disciplinas y disponibilidades especiales diferentes al resto de los servicios públicos como son precisamente las labores de celaduría desempeñadas por el actor cuyo servicio debe ser permanente y continuo, la persona que se vincule a la administración publica en esta clase de labores, acepta la regulación que sobre el particular ha diseñado la Entidad, y en consecuencia, no les asiste con posterioridad el derecho a reclamar el pago de eventuales dominicales o festivos, ya que la modalidad de la vinculación laboral, respecto a horarios y jornadas de trabajo es propia de esta clase de funciones”.2 1 Sentencia del 25 de abril de 2002, Radicado:1904-2001, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez M. 2 Sentencia de 10 de octubre de 1996. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección

“B”. Radicación:10476 Consejero Ponente: Javier Díaz Bueno. Entonces, quien se vincula a la administración pública por el sistema de turnos no puede reclamar compensatorio o pago por dominicales, en tanto las jornadas legales de descanso se encuentran comprendidas en la modalidad específica de los turnos que le hayan correspondido. Según los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo en horas extras se realiza por fuera de la jornada ordinaria de labor cuando por razones especiales del servicio se hace necesaria. Circunstancia que exige que el trabajo suplementario deba ser autorizado previamente por escrito que especifique las actividades por realizar. Indica la ley, así mismo, que el reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario debe efectuarse por resolución motivada. Significa lo anterior que el Decreto 1042 de 1978 concibió un tratamiento especial para la jornada en horas extras, desde dos puntos de vista: por una parte, estableció una serie de condiciones para su autorización; por la otra, fijó unos medios de prueba determinados para demostrar tanto la autorización de las horas extras como el tiempo laborado en dicha jornada. En estas condiciones corresponde al demandante aducir los medios de prueba exigidos por el Decreto 1042 de 1978 para demostrar la labor desarrollada en horas extras y, en consecuencia, el pago del derecho mencionado. Al respecto el Consejo de Estado puntualizó : “ En efecto, quien reclama sobrerremuneraciones por trabajo nocturno, por trabajo en horas extras o en días dominicales y festivos, debe aportar prueba especifica, plena y fehaciente sobre el trabajo realizado en cada uno de los momentos en que se pide la

sobrerremuneración. No bastan afirmaciones generales en que durante un lapso determinado se hubiese trabajado eventualmente horas extras dominicales sino que es necesario como antes se dijo, la comprobación plena de estos extremos. Como lo manifiesta el Tribunal en el aparte trascrito en el presente proceso se hecha (sic) de menos esta prueba y por el contrario se trajo copia auténtica de la resolución numero 02297 del 16 de septiembre de 1975, que reguló lo relativo al trabajo de celadores y vigilantes mediante turnos compensados que garantizaban los descansos legales y unificaban las condiciones de trabajo de cada uno de los vigilantes, todo ello con el respaldo de un acuerdo previo con estos trabajadores entre los cuales se encontraba el actor de ese proceso”3. Como en autos, el impugnante no demostró por los medios de prueba indicados por la ley y la jurisprudencia, autorizaciones escritas para laborar horas extras, en su condición de celador, entre el 23 de abril de 1997 y el 31 de agosto de 1998; además de que no existía presupuesto para ello, la Sala negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCASE la sentencia de 12 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que se inhibió para fallar de fondo la controversia y, en su lugar, NIEGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por José Javier Trujillo Giraldo contra el Departamento de Risaralda.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha precitada. 3 Sentencia del 10 de septiembre de 1982, Consejero Ponente: Ignacio Reyes Posada. Citada en YOUNES MORENO, Diego. Derecho Administrativo Laboral. Temis, Octava edición, Bogotá, 1988, páginas 126 y 127.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO