CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2002-00448-01(7844-05)-2007

SUPRESION DE CARGO - Acto demandable / COMUNICACION SOBRE SUPRESION DE CARGO - Constituyó el acto administrativo demandable porque modifica la situación jurídica del actor con la administración Obra en el expediente copia del Acuerdo 029 del 15 de junio de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Pereira, por medio del cual se estableció la planta de personal de la Contraloría y se dictaron otras disposiciones. Acto en el cual se acordó suprimir, entre otros, quince (15) empleos de Profesional Universitario Código 340 Grado 05. Mediante Oficio 000823 del 20 de junio de 2001, se le comunicó que en virtud del acuerdo 29 se había suprimido el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 05, desempeñado por ella, y que disponía de un término de cinco días contados a partir de la comunicación para tomar una de las opciones legales. Si bien la Resolución No.178 del 15 de junio de 2001, por la cual se efectuaron unas incorporaciones en la Contraloría Municipal de Pereira, se adoptó con anterioridad a la comunicación sobre supresión, lo cierto es que la misma no le fue notificada a la demandante, y no podría exigirse su impugnación cuando ella no tuvo conocimiento de la citada resolución. En tal caso, no puede afirmarse que en la resolución de incorporación fue donde se resolvió dejar por fuera del servicio a la actora, pues, como se anotó, la decisión de desvinculación se produjo con el Oficio 000823 de 2001. No obstante, es importante tener en

cuenta que la demandante optó, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, por la incorporación cuando ya se había definido la conformación de la nueva planta de personal en el órgano de control fiscal, por lo que no está controvirtiendo la legalidad de las decisiones que provocaron su retiro del servicio. Está impugnado es el acto administrativo por el cual se resolvió no incorporarla, contenido en el Oficio 2077 del 14 de diciembre de 2001, porque en ese momento no existía - según la Contralora Municipal - empleo de carrera que se encontrara vacante. En esas condiciones, la proposición jurídica planteada en la demanda se corresponde con la posibilidad laboral escogida por ella en junio de 2001, conforme a las normas que gobernaban el régimen de carrera. SUPRESION DE EMPLEO - Causal de retiro del servicio / EMPLEO EQUIVALENTE - Concepto. Características / REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA - Como consecuencia aparece la supresión de cargos que no implica la desaparición de la función sino reducción de cargos / RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DE CARGOS - Procedente. La actora no probó ostentar requisitos generales y especiales para el desempeño de los cargos existentes en la entidad / NECESIDADES DEL SERVICIO - Se justifica con el criterio objetivo misional del órgano de control fiscal / CONTRALORIA MUNICIPAL DE PEREIRA - Procedente retiro del servicio por supresión de cargo, al no demostrarse requisitos para desempeñar el cargo / RACIONALIZACION DEL GASTO PUBLICO - Supresión de cargo La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y

considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, sin importar su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. Examinará la Sala si existe afinidad funcional entre los cargos de Profesional Universitario Código 340 Grado 05 y Grado 01. Se ha entendido “que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste.” (art. 158 Dcto. 1572/98). Si en la nueva planta global de personal existen empleos equivalentes al suprimido, la interesada está obligada a probar: (i) que a éstos se les ha asignado iguales o similares funciones, esto es, que existe una cierta identidad funcional porque se ejercen dentro de una misma área del conocimiento o área temática y coinciden en el grado de complejidad y responsabilidad; (ii) se predican los mismos requisitos de estudio y experiencia como garantía para el adecuado cumplimiento del servicio y la atención de los principios que informan la función administrativa (art. 209 C.P.); y (iii) que la asignación básica no resulte inferior. La reestructuración administrativa y, como consecuencia, la supresión de cargos no implica la desaparición de la función, sino lo que ocurre es precisamente que la entidad replantea la forma como será prestada, de manera que el servicio se vea cualificado y la entidad pueda prestarlo en ocasiones con un menor número de funcionarios, lo que le permite una

solución del déficit económico que conlleva una amplia planta de personal. Si bien después de la reestructuración que afectó la situación laboral de la demandante subsisten aún en la nueva planta de personal ocho (8) empleos de igual denominación, y de los cuales sólo se proveen siete (7), lo cierto es que, en este particular caso, no se demuestra que al efectuarse la distribución de los mismos éstos hayan sido adscritos a la dependencia a la que pertenecía la actora. No está demostrado en el plenario que las funciones propias del cargo desempeñado por ella hayan sido asignadas o asumidas, en su integridad, por quienes sí acceden a esas dignidades públicas. Tampoco prueba la interesada ostentar requisitos generales y especiales para el desempeño de los cargos existentes en la entidad o que existía una absoluta afinidad funcional entre éstas y el desaparecido empleo, pues al ser examinadas encuentra la Sala que existe una diferencia entre las mismas. En razón de la valoración de perfiles, conforme a las cargas de trabajo asignadas y en relación con los procesos de gestión, se planteó precisamente en ese estudio modificar calidades y condiciones exigidas para desempeñar, entre otros, los cargos de profesional universitario, las cuales estarían acorde con el área misional del órgano de control fiscal. Se hizo exigible para ejercer el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01, adscrito a la Dirección Operativa y Estratégica de Control Fiscal, ostentar título universitario o profesional en Contaduría Publica, Economía y Administración Financiera. Perfil con el cual no contaba la demandante pues, según su hoja de vida, sólo exhibió

título de Comunicadora Social – Periodista. Si la modificación a la planta de personal, y como consecuencia la supresión del cargo, se fundamentan en necesidades del servicio, ha debido probarse fehacientemente que con posterioridad a su retiro el servicio desmejora o que aún no se han cumplido con los estándares mínimos para la ejecución de procesos o programas propios de la entidad demandada. De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C. a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00448-01(7844-05)

Actor: GLORIA PATRICIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - CONTRALORIA MUNICIPAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES Gloria Patricia Rodríguez Rodríguez, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No.2077 del

14 de diciembre de 2001, por medio del cual se negó su incorporación a la planta de personal de la Contraloría Municipal de Pereira. Como consecuencia pidió que se condenara a la entidad demandada a reintegrarla al cargo de Profesional Universitario 340-01 o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, en los términos del artículo 178 del C.C.A.

HECHOS: Se comentaron estos: 1) La actora estuvo vinculada entre el 3 de febrero de 1997 y hasta el 20 de junio de 2001. Se hallaba inscrita en el escalafón como Profesional Universitario 340-05, cargo adscrito a la División del Sector Central. Se desempeñó con idoneidad, eficiencia y responsabilidad. 2) El 20 de junio de 2001, se le comunicó que en virtud del Acuerdo 29 del 15 de junio de ese año se le había suprimido el cargo. En esa misma fecha, optó por la incorporación. 3) El 19 de noviembre de 2001, se le comunicó que el trámite de incorporación debía sujetarse al procedimiento de la Ley 443/98. 4) Mediante Oficio 2077 del 14 de diciembre de 2001 se le informó que no

existía en la actual planta de personal empleo de carrera que estuviera vacante, por lo que se le reconocería indemnización. Tal oficio, adolece de falsa motivación, por cuanto no se le explicó cuáles eran los requisitos exigidos para acceder a uno vacante ni se le indicó porque no eran equivalentes al suprimido. 5) Las funciones desempeñadas por la actora son similares a las asignadas al

cargo de Profesional Universitario 340-01 adscrito a la Dirección Operativa y Estratégica de Control Fiscal. 6) Sin considerar el derecho preferencial, la entidad vinculó en provisionalidad a Aura Lida Guzmán López y a Jorge Iván Arango Durán. 7) Los hechos anteriores denotan una actuación arbitraria e ilegal por parte de la Contraloría, ocasionándole graves perjuicios morales y materiales. NORMAS VIOLADAS En su concepto, no es digno ni justo que después de 4 años de servicio y de haber sido inscrita en carrera, sea retirada de manera intempestiva, sin que se le hubiese dado la oportunidad de ser nombrada en uno similar o en uno de los creados que ejercen las mismas funciones. Se atentó contra la estabilidad que le brinda la carrera y el derecho a la igualdad porque se vinculó a personal que no ostentaba privilegios, como en el caso de Aura Lida Guzmán López. Dijo que las funciones que desempeñaba y las que ahora corresponden al cargo de Profesional Universitario 340-01 son similares, sin que exista una diferencia sustancial entre unas y otras, por lo que no era posible exigirle otros requisitos con los que había cumplido al ingresar a la carrera. Finalmente señaló que al ejercer el derecho de opción la entidad estaba obligada a incorporarla en empleo igual o similar al que ocupaba, por ser empleada de carrera y por existir vacantes en la nueva planta de personal. LA SENTENCIA APELADA Conforme al nuevo manual de funciones y requisitos de la entidad, consideró el Tribunal que la actora no tiene el perfil profesional para haber accedido a uno de los cargos pretendidos, pues sólo ostentaba el título de periodista. De acuerdo con

certificaciones expedidas por la entidad, observó que no existen vacantes en la planta de personal y que la reestructuración obedeció a la racionalización del gasto público en atención a exigencias legales de ajuste fiscal. LA APELACION A juicio de la actora, el proceso de reestructuración debe armonizarse con los derechos laborales consagrados en normas de carrera, pues no discute lo primero sino el hecho de habérsele impedido continuar en el servicio cuando ostentaba un fuero laboral obtenido por sus propios méritos, sobre todo cuando existían vacantes en la planta. Existiendo un cargo con funciones similares, estimó que no podía exigírsele requisitos superiores o adicionales a los cumplidos al momento de ingresar al escalafón, lo cual dedujo de comparar los respectivos manuales. De los ocho cargos de profesional universitario 01 que permanecieron, uno fue provisto de manera provisional, lo que prueba la intención de desconocer derechos de carrera. Afirmó que los desafueros de la contralora municipal no pueden ser remediados con el reconocimiento de una indemnización, la que no se hubiera hecho efectiva si se hubieran aplicado las normas de carrera. Y falsa motivación del acto acusado por cuanto se omitió exponer las razones por las que no podía acceder a la reincorporación. ALEGATOS La actora reiteró los argumentos expuestos en la apelación. Resaltó la equivalencia funcional existente entre el cargo suprimido y el de profesional universitario 01. En concepto de la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, el fallo debe ser inhibitorio por cuanto no se impugnó el acto de incorporación que

fue el que afectó a la actora. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Lo primero que ha de resolver la Sala es sobre la ineptitud sustantiva de la demanda planteada por la Delegada, porque supuestamente no se individualizó en forma correcta el acto acusado. Obra en el expediente copia del Acuerdo 029 del 15 de junio de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Pereira, por medio del cual se estableció la planta de personal de la Contraloría y se dictaron otras disposiciones. Acto en el cual se acordó suprimir, entre otros, quince (15) empleos de Profesional Universitario Código 340 Grado 05 (fls. 82). Mediante Oficio 000823 del 20 de junio de 2001, se le comunicó que en virtud del acuerdo 29 se había suprimido el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 05, desempeñado por ella, y que disponía de un término de cinco días contados a partir de la comunicación para tomar una de las opciones legales (fl. 3). El 20 de junio de 2001, optó por el derecho preferencial a ser incorporada dentro de los 6 meses siguientes a la supresión del empleo, en uno equivalente en la nueva planta de personal (fl. 4). Si bien la Resolución No.178 del 15 de junio de 2001, por la cual se efectuaron unas incorporaciones en la Contraloría Municipal de Pereira, se adoptó con anterioridad a la comunicación sobre supresión, lo cierto es que la misma no le fue notificada a la demandante, y no podría exigirse su impugnación cuando ella no tuvo conocimiento de la citada resolución.

En tal caso, no puede afirmarse que en la resolución de incorporación fue donde se resolvió dejar por fuera del servicio a la actora, pues, como se anotó, la decisión de desvinculación se produjo con el Oficio 000823 de 2001. No obstante, es importante tener en cuenta que la demandante optó, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, por la incorporación cuando ya se había definido la conformación de la nueva planta de personal en el órgano de control fiscal, por lo que no está controvirtiendo la legalidad de las decisiones que provocaron su retiro del servicio. Está impugnado es el acto administrativo por el cual se resolvió no incorporarla, contenido en el Oficio 2077 del 14 de diciembre de 2001, porque en ese momento no existía - según la Contralora Municipal - empleo de carrera que se encontrara vacante (fl. 14). En esas condiciones, la proposición jurídica planteada en la demanda se corresponde con la posibilidad laboral escogida por ella en junio de 2001, conforme a las normas que gobernaban el régimen de carrera.

El fondo del asunto.- Alegó: (i) permanencia en el servicio, porque ostentaba un fuero laboral; (ii) derecho preferencial, porque a pesar de existir empleos vacantes y equivalentes, no se consideró su nombre; y (iii) falsa motivación, porque no se expusieron razones por las que no podía ser reincorporada.

Como se sabe, el hecho de ostentar ciertos derechos, como consecuencia de los beneficios que otorgan los distintos regímenes de carrera, no impide que la administración adopte medidas necesarias y conducentes a fin de lograr el

cumplimiento de ciertos cometidos estatales, como por ejemplo, la supresión de cargos de las plantas de personal, y todo ello para alcanzar los fines esenciales del Estado (art. 2º C.P.). En tal caso, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, sin importar su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. Sin duda, el empleado inscrito en el escalafón de carrera ostenta un mejor derecho de permanecer en la planta de personal respecto de aquellos que no lo están. Indudablemente el legislador, le ha conferido a los servidores públicos escalafonados el derecho a ser incorporados en empleos de carrera equivalentes, bien sea en los que se encuentren vacantes o que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se creen en las plantas de personal de la administración. De ahí que la incorporación no sea una potestad de la entidad, es un mandato imperativo si se dan las circunstancias propuestas en la ley, es decir, que el cargo esté vacante u ocupado en provisionalidad, pero además si se cumplen con los requisitos propios del empleo. Al encontrarse inscrita en el régimen de carrera en el empleo para el cual fue designada en la Contraloría Municipal de Pereira, Gloria Patricia Rodríguez gozaba de ciertas prerrogativas laborales, al ostentar un fuero de relativa estabilidad. Se beneficiaba entonces de derechos y garantías inherentes a ese régimen. Examinará la Sala si existe afinidad funcional entre los cargos de Profesional

Universitario Código 340 Grado 05 y Grado 01. Se ha entendido “que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste.” (art. 158 Dcto. 1572/98)1. Si en la nueva planta global de personal existen empleos equivalentes al suprimido, la interesada está obligada a probar: (i) que a éstos se les ha asignado iguales o similares funciones, esto es, que existe una cierta identidad funcional porque se ejercen dentro de una misma área del conocimiento o área temática y coinciden en el grado de complejidad y responsabilidad2; (ii) se predican los mismos requisitos de estudio y experiencia como garantía para el adecuado cumplimiento del servicio y la atención de los principios que informan la función administrativa (art. 209 C.P.); y (iii) que la asignación básica no resulte inferior. Ahora, el simple hecho de reducirse un número determinado de empleos conlleva la imposibilidad física de incorporar a todos aquellos servidores que pertenecían a la antigua planta de personal pues, precisamente, las causas que conducen a estos procesos son las necesidades del servicio o la modernización de la entidad. 1 Modificado por el Decreto 1173/99. 2 En este sentido, se comparte el Concepto Técnico del 27 de julio de 2000 del Departamento Administrativo de la Función Pública. De la misma manera se dirá que, el hecho de disminuirse el costo de la nómina, por efecto de la reducción de la planta de personal, representa desde luego un

ahorro significativo para la entidad y dejaría sin sustento un reproche en ese sentido. Como se ha señalado, la reestructuración administrativa y, como consecuencia, la supresión de cargos no implica la desaparición de la función, sino lo que ocurre es precisamente que la entidad replantea la forma como será prestada, de manera que el servicio se vea cualificado y la entidad pueda prestarlo en ocasiones con un menor número de funcionarios, lo que le permite una solución del déficit económico que conlleva una amplia planta de personal. Ciertamente en el Acuerdo 29 de 2001, por el cual se establece la planta de personal de la Contraloría Municipal de Pereira, se suprimieron algunos cargos, entre otros, quince (15) de Profesional Universitario Código 340 Grado 05 (art. 1º) y se crearon ocho (8) empleos de igual denominación y código pero con grado diferente (art. 2º). Conforme a su artículo 3º, el Contralor Municipal efectuaría la incorporación de funcionarios a la planta y distribuiría los diferentes empleos de conformidad con la estructura, naturaleza, necesidades del servicio y planes y programas de la entidad. Si bien después de la reestructuración que afectó la situación laboral de la demandante subsisten aún en la nueva planta de personal ocho (8) empleos de igual denominación, y de los cuales sólo se proveen siete (7), lo cierto es que, en este particular caso, no se demuestra que al efectuarse la distribución de los mismos éstos hayan sido adscritos a la dependencia a la que pertenecía la actora. No está demostrado en el plenario que las funciones propias del cargo

desempeñado por ella hayan sido asignadas o asumidas, en su integridad, por quienes sí acceden a esas dignidades públicas. Tampoco prueba la interesada ostentar requisitos generales y especiales para el desempeño de los cargos existentes en la entidad o que existía una absoluta afinidad funcional entre éstas y el desaparecido empleo, pues al ser examinadas encuentra la Sala que existe una diferencia entre las mismas (fls. 102-112). Lo anterior, a fin de predicarse, en el primer caso, un mejor derecho frente a quienes son incorporados a la nueva planta de personal, eso sí, siempre que se demostrara tal situación fáctica de manera objetiva y concreta y, en el segundo, una opción clara de permanecer en el servicio por la relación funcional que se mantenía con los mismos empleos. Observa la Sala sí, que la readecuación de atribuciones contenida en el manual de funciones y requisitos se corresponde con el estudio técnico “PROCESO DE AJUSTE INSTITUCIONAL CONTRALORIA MUNICIPAL DE PEREIRA”, en donde se consignó: “(…) Tal y como consta en los anexos del presente estudio, el análisis de las cargas de trabajo presenta una tendencia baja por cuanto el 46% se ubicó en el rango medio de gestión y un 54% en el rango bajo. Esta panorámica de gestión hizo plantear por parte del asesor la posibilidad de ajustar significativamente la planta teniendo en cuenta como parámetro para cumplir la actual misión de la entidad los empleos que reportaron un alto nivel de desempeño y la creación de cargos con perfiles cuya naturaleza demanda la aplicación de conocimientos propios de sus carreras para el control fiscal y suplieran las

necesidades del servicio apoyando eficazmente los lineamientos de la Institución. Por otro lado la matriz de la valoración de los perfiles permitió visualizar que la actual planta dentro de cada nivel presenta en muy poco porcentaje de perfiles, dado que la mayoría de los puntajes se ubica en el promedio inferior.” (Se subraya) (fls. 44-46 anexo 1). En razón de la valoración de perfiles, conforme a las cargas de trabajo asignadas y en relación con los procesos de gestión, se planteó precisamente en ese estudio modificar calidades y condiciones exigidas para desempeñar, entre otros, los cargos de profesional universitario, las cuales estarían acorde con el área misional del órgano de control fiscal. En esas condiciones, se hizo exigible para ejercer el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01, adscrito a la Dirección Operativa y Estratégica de Control Fiscal, ostentar título universitario o profesional en Contaduría Publica, Economía y Administración Financiera (fls. 102-110). Perfil con el cual no contaba la demandante pues, según su hoja de vida (anexo 3), sólo exhibió título de Comunicadora Social - Periodista - (fls. 5-9). Análisis y conclusión del proceso de ajuste institucional que no es desvirtuado en manera siquiera alguna por la afectada, mediante prueba idónea. Por lo tanto, sí existió una justificación para adoptar la determinación de retirarla del servicio, por supresión del cargo, pues no sólo se hacía necesario ajustar fiscalmente el organismo sino de funciones para hacerlo viable técnicamente como correspondía. Justamente, para no afectar le prestación del servicio público, la entidad resolvió

designar en provisionalidad a Aura Lida Guzmán López en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01, quien debió acreditar como requisito ser Contador Público (Res. 297 del 16 de julio de 2001) (fls. 5-6). Al producirse la incorporación de personal idóneo para el ejercicio de control fiscal, y al no considerarse el nombre de Gloria Patricia Rodríguez en la nueva conformación administrativa, no quedaba alternativa distinta que la de poner en su conocimiento la imposibilidad de su reincorporación en la nueva organización. Si la modificación a la planta de personal, y como consecuencia la supresión del cargo, se fundamentan en necesidades del servicio, ha debido probarse fehacientemente que con posterioridad a su retiro el servicio desmejora o que aún no se han cumplido con los estándares mínimos para la ejecución de procesos o programas propios de la entidad demandada. De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C. a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A. En consideración a estas razones, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada del 27 de enero de 2005 mediante la cual se

negó las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda dentro del proceso promovido por Gloria Patricia Rodríguez Rodríguez contra el Municipio de Pereira - Contraloría Municipal. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON