CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2002-00577-01(7819-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO – Renuncia / RENUNCIA – Forma de retiro del servicio / RENUNCIA – Reglamentación en la Fiscalía general de la Nación / RENUNCIA – Presunción de legalidad del acto de aceptación El artículo 26 de la Constitución Política prevé que “toda persona es libre de escoger profesión u oficio”, postulado que permite la existencia de la renuncia como aquel acto libre y espontáneo de la voluntad para dejar un oficio y tomar otro. En relación con la Fiscalía General de la Nación, el constituyente de 1991 previó que el legislador determinara lo relativo a la estructura y el funcionamiento del organismo, el ingreso por carrera y el retiro del servicio, entre otros aspectos. No obstante, fue el Presidente quien expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía contenido en el Decreto 2699 de 1991, por facultades extraordinarias concedidas en el artículo 5 transitorio [a] de la Constitución Política. Dicho Estatuto fue derogado por el Decreto 261 de 2000, el cual en su artículo 100 [3] consagró como forma de retiro definitivo del servicio la renuncia regularmente aceptada. Pese a que dicha causal bajo la vigencia del Decreto 261 de 2000 no ha sido reglamentada por el señor Fiscal General de la Nación, La Sala acudirá a la reglamentación prevista en los artículos 133 a 137 de la Resolución 1280 de 1995, la cual desarrolló el Decreto 2699 de 1991, por cuanto entre el Decreto 261 y el 2699 existe plena identidad en lo que respecta a la causal de retiro definitivo del servicio la renuncia regularmente aceptada. De otra parte, la Sala reitera que el

acto administrativo que acepta la renuncia, al igual que la generalidad de los actos administrativos, está revestido de la presunción de legalidad, lo cual implica para el administrado el deber procesal de demostrar el vicio de nulidad que enerve tal presunción. En otras palabras, le asiste al demandante evidenciar que el acto de aceptación de renuncia se expidió por funcionario incompetente, con desviación de poder, falsa motivación, o que se expidió irregularmente.

Nota de Relatoría: En similar sentido ver sentencia 1149-05 de 17 de mayo de

2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00577-01(7819-05)

Actor: OTONIEL ARANGO COLLAZOS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que aceptó la renuncia del actor.

1. ANTECEDENTES OTONIEL ARANGO COLLAZOS, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código

Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 23517 de 21 de diciembre de 2001 de la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se le aceptó renuncia al cargo de Director Seccional del Cuerpo de Investigación de Pereira. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 5 de agosto de 1994 como Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira. Posteriormente, fue nombrado como Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Pereira desde el 12 de octubre de 2000. En noviembre de 2001, el Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación lo llamó telefónicamente para pedirle su renuncia por instrucciones del Fiscal General de la Nación. Ante la situación, el actor le pidió a su Jefe inmediato que le explicara las razones de la solicitud, y éste le manifestó que el Fiscal General estaba molesto por el manejo que se le había dado a la investigación que se estaba adelantando contra ex funcionarios y ex contratistas de la E.S.P. Risaralda, en la cual estaba involucrada una amiga del señor Fiscal. A lo anterior, el actor le relató que en esa investigación él sólo tenía funciones operativas de las directrices fijadas por los

fiscales seccionales. Dada la insistencia del Director Nacional, el 2 de diciembre de 2002 el actor presentó renuncia a su cargo en donde solicitaba que ésta le fuera aceptada a partir del 1 de enero de 2002. Como quiera que el Fiscal General necesitaba el cargo de manera pronta, nuevamente recibió una llamada telefónica, pero esta vez de Marta Janet Pedroza, en la que se le pedía una renuncia sin condiciones de tiempo, requerimiento al que dio cumplimiento el 19 de diciembre de 2001, pero con fecha de elaboración de 10 de diciembre del mismo año. El actor le indicó a su Jefe inmediato si existía la posibilidad de que una vez pasada la renuncia lo pudieran nombrar nuevamente como Fiscal Seccional, petición a la que no le encontró problema. De las conversaciones referidas, el actor tiene grabaciones magnetofónicas dentro de las cuales destaca la sugerencia que le hace su Jefe inmediato en el sentido de que “por instrucciones del señor Fiscal General, debía dejar los cuadros del CTI ya definidos antes de finalizar el año 2001 y cada uno en su puesto y que él se mantenía en lo ya dicho de definir la situación de proveer el cargo de Director del CTI de Pereira, ene esos días, en ese tiempo en esa semana”. Mediante Resolución 2-03517 de 21 diciembre de 2001, la Fiscalía General de la Nación aceptó su renuncia, acto demandado en el proceso. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 4, 25, 44, 53, 122, 125, 209, 211 230 y 238 de la Constitución Política y 84, 135 a 139 y 209 del Código

Contencioso Administrativo, cuyo concepto de violación desarrollo de la siguiente manera: El acto acusado infringió los preceptos constitucionales citados, por cuanto desconoció la antigüedad del actor en la Institución, su experiencia, el conocimiento de las funciones de su cargo y su realidad en la Fiscalía, lo cual le daba una estabilidad laboral. Si bien es cierto, el empleado de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente por su nominador, también es verdad que en cuanto a la renuncia ésta debe ser libre y espontánea. No se puede exigir de manera arbitraria, como lo hizo la administración, porque las circunstancias del caso no están enmarcadas dentro de una necesidad del servicio ni de la buena marcha de la administración de justicia. La Fiscalía vulneró los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 111 del Decreto 1950 de 1973, porque pese a que el cargo del actor es de libre nombramiento y remoción, éste no pertenece a los del nivel directivo en los que por decoro y cortesía se presenta la renuncia protocolaria para que el jefe pueda armar su grupo de trabajo. El cargo del actor es del nivel ejecutivo en el que no se aplica la renuncia protocolaria, la cual, debe ser siempre una manifestación libre y voluntaria del empleado, valga decir, sin ningún tipo de presiones. Finalmente, concluye que la exigencia de renuncia no fue originada propiamente en las necesidades del servicio, sino por el contrario, por el capricho arbitrario de la entidad de retirarlo para ubicar a sus recomendados o para mantener al actor al margen de la investigación de la EPS Risaralda la cual creó el malestar con el Fiscal General de la Nación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial opuso a las pretensiones en los siguientes términos: No existe prueba en la que se demuestre que el Fiscal General de la Nación en su calidad de nominador hubiera doblegado la voluntad del actor para que renunciara a su cargo, máxime si tiene en cuenta que el actor esta nombrado en provisionalidad, lo cual le permitía al Fiscal ejercer la facultad discrecional de retirarlo del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia. En ese orden, la renuncia presentada por el actor se entiende presentada válidamente y aceptada regularmente, toda vez que su aceptación se hizo conforme al Decreto 261 de

2000. En cuanto a la grabación magnetofónica, ésta es nula de pleno derecho y, por ende, no puede ser tenida en cuenta en el proceso, por cuanto fueron grabadas sin el consentimiento de la parte demandada, lo cual viola el derecho a la intimidad. 2.2. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la siguiente forma: El actor al momento de aceptársele la renuncia de su cargo, no ostentaba la calidad de funcionario de carrera, como tampoco de período fijo, ni estaba amparado por algún fuero que le diera estabilidad relativa en el empleo. Su situación laboral era precaria por ser empleado de libre nombramiento y remoción y, por ende, podía ser removido en cualquier momento. El acto de renuncia del actor fue inequívoco y voluntario. Pese a que alega conversaciones grabadas en las que se le solicita su dimitiva por parte de su jefe inmediato, dichas probanzas no son legales en razón de que se obtuvieron de

manera ilícita, con violación del derecho a la intimidad y sin el consentimiento de los que participaron en la grabación. Ahora bien, en la demanda se afirma que la supuesta solicitud de renuncia la efectuaron funcionarios diferentes al Fiscal General de la Nación, es decir, empleados diferentes a quien tiene la potestad nominadora en la Fiscalía, de lo cual fuerza colegir que los referidos funcionarios no tienen potencialmente la posibilidad de coaccionar, forzar, constreñir, chantajear u obligar a funcionario alguno para que presente su renuncia.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: Existe certeza de que el actor presentó renuncia al cargo de Director Seccional de Fiscalía en Pereira, la cual fue oportunamente aceptada por el Fiscal General de la Nación.

No se demostró la desviación de poder del nominador al momento de aceptar la renuncia, por cuanto los testimonios que el actor pretendió hacer valer en el proceso todos coinciden en repetir lo escuchado por el mismo actor, sin que tales indicios sean suficientes para descubrir las presiones y constreñimientos a los que fue sometido para que renunciara. Finaliza el a quo diciendo que el resultado hubiera podido ser diferente si la grabación magnetofónica se hubiera recaudado legalmente, cotejada a través de la prueba pericial y que efectivamente se dictaminara que la voz correspondía a quienes se les endilga la solicitud de renuncia.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: La renuncia presentada por el actor no fue producto de su voluntad libre y

espontánea, por cuanto ésta fue objeto de presiones por parte de su jefe inmediato; por tanto, el acto que aceptó su renuncia está viciado de nulidad. Para demostrar lo anterior, no pueden exigirse pruebas de imposible consecución como la confesión del nominador, es indispensable que el operador jurídico tome conciencia de la necesidad de realizar una valoración integral de todos los medios probatorios y de la importancia que una prueba de referencia o indiciaria puede tener para armar el rompecabezas que constituye las maniobras adelantadas por la demandada para separar del cargo al actor. No obstante, la presión para exigir la renuncia del actor se prueba con los testimonios de Julián Alfonso Giraldo Garther y Manuel Antonio López Marín, quienes estuvieron presentes cuando el demandante se comunicó con su jefe inmediato y éste le pidió su renuncia. La declaración de estos testigos corrobora que al actor le exigieron su renuncia, por lo que el acto de su aceptación no se ajustó a derecho y debe anularse.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora alegó de conclusión, para lo cual reiteró que su renuncia no fue libre y espontánea, sino que obedeció a presiones del nominador (folios 258 a 269 c.ppal.).

A su turno, la parte demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Argumentó que no existen pruebas que demuestren la desviación de poder del nominador al momento de aceptar la renuncia, esto es, no se probó que el Fiscal General de la Nación lo hubiera presionado para hacerlo. El Ministerio Público no emitió concepto en esta etapa procesal.

6. CONSIDERACIONES

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Fiscal General de la Nación aceptó la renuncia del actor al cargo de Director Seccional de Fiscalías en Pereira. El artículo 26 de la Constitución Política prevé que “toda persona es libre de escoger profesión u oficio”, postulado que permite la existencia de la renuncia como aquel acto libre y espontáneo de la voluntad para dejar un oficio y tomar otro. En relación con la Fiscalía General de la Nación, el constituyente de 1991 previó que el legislador determinara lo relativo a la estructura y el funcionamiento del organismo, el ingreso por carrera y el retiro del servicio, entre otros aspectos. No obstante, fue el Presidente quien expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía contenido en el Decreto 2699 de 1991, por facultades extraordinarias concedidas en el artículo 5 transitorio [a] de la Constitución Política. Dicho Estatuto fue derogado por el Decreto 261 de 2000, el cual en su artículo 100 [3] consagró como forma de retiro definitivo del servicio la renuncia regularmente aceptada. Pese a que dicha causal bajo la vigencia del Decreto 261 de 2000 no ha sido reglamentada por el señor Fiscal General de la Nación, La Sala acudirá a la reglamentación prevista en los artículos 133 a 137 de la Resolución 1280 de 1995, la cual desarrolló el Decreto 2699 de 1991, por cuanto entre el Decreto 261 y el 2699 existe plena identidad en lo que respecta a la causal de retiro definitivo del

servicio la renuncia regularmente aceptada. En ese orden el artículo 133 de la citada Resolución prevé que: “La renuncia se produce cuando el servidor manifiesta por escrito, de manera inequívoca, libre y espontánea, su deseo de separase definitivamente del servicio. A su turno, el artículo 135 consagra la forma de aceptación de la renuncia y oros requisitos de la misma, en los siguientes términos: “La aceptación de la renuncia corresponde al nominador y debe ser efectuada por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su presentación. Si transcurre este término y no se ha decidido sobre su procedencia, el servidor podrá separarse inmediatamente del servicio sin que por esto incurra en abandono del cargo, o continuar en el desempeño de mismo, caso en el cual la renuncia perderá su vigencia. La renuncia deberá ser dirigida al nominador y presentarse ante el jefe inmediato, quien la remitirá a la Sección de Recursos Humanos dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de presentación, para los fines legales pertinentes.” De otra parte, la Sala reitera que el acto administrativo que acepta la renuncia, al igual que la generalidad de los actos administrativos, está revestido de la presunción de legalidad, lo cual implica para el administrado el deber procesal de demostrar el vicio de nulidad que enerve tal presunción. En otras palabras, le asiste al demandante evidenciar que el acto de aceptación de renuncia se expidió por funcionario incompetente, con desviación de poder, falsa motivación, o que se expidió irregularmente. Descendiendo al caso en examen, el actor presentó renuncia al cargo de

Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Pereira el 10 de diciembre de 2001. (folio 10 ). El 21 de diciembre del mismo año, estando dentro del término legal de treinta (30) días referido anteriormente, la Secretaría General de la Fiscalía aceptó la renuncia del actor (folio 12). El actor pretende desvirtuar la legalidad del acto por el cual le fue aceptada su renuncia, con base en la causal desviación de poder, para lo cual se refiere con especialidad en el recurso de alzada a los testimonios de Julián Alonso Giraldo Garther y Manuel Antonio López Marín. Respecto de la declaración de Julián Alonso Giraldo Garther, la Sala observa que la percepción de los hechos que tiene el testigo todos tiene por fundamento el relato que de los mismos le hizo el actor, por lo que no es posible tenerse en cuenta para demostrar indiciariamente que la renuncia fue provocada. En efecto, el señor Giraldo Gather manifestó en su declaración que “ Me enteré de la desvinculación del doctor Arango Collazos por él mismo”. Acto seguido dijo “ Yo supe que el General Trujillo por orden del Fiscal General le había solicitado la renuncia, lo supe porque el mismo doctor me lo comentó”. En cuanto a la conversación que sostuvo el actor con su jefe inmediato y en la supuestamente le fue solicitada su renuncia, el declarante afirmó que “no estaba con el doctor [el actor] en la oficina, entré a llevarle unos documentos y él estaba marcando y me dijo vea me echaron o me pidieron la carta.” (folio 37 c.2). A lo anterior se agrega la parte final de la declaración en la que ante la

pregunta de si ¿ Ha sabido usted si en la Fiscalía se ha dado el hecho consistente en solicitar renuncias a los funcionarios de alto rango? Contestó “Que yo sepa no”, lo cual prueba que ninguno de los empleados de la Fiscalía, incluido el actor, ha sido objeto de presiones para retirarlo del servicio (folio 38 c.2). En cuanto al testimonio de Manuel Antonio López Marín, la Sala encuentra que en su declaración existen inconsistencias que permitan establecer las presiones del nominador, por lo siguiente: Cuando se le pregunta si conoció el contenido del requerimiento por parte del jefe inmediato del actor y una psicóloga de la entidad, él respondió que “Sí “, pero seguidamente dice, “en una gran parte”. Y, ante la pregunta de si conoció el motivo por el cual se le pedía la renuncia al actor, contestó que “Por lo poco que yo alcanzaba a escuchar” (folio 50 y 51 c.). Ante las anteriores afirmaciones, la Sala encuentra que en la declaración el testigo no tiene el suficiente convencimiento de la petición de renuncia y de las personas que la provocaron, pues no supo de todo el contenido del requerimiento de renuncia del jefe inmediato del actor y de la psicóloga y, además, de lo poco que conoció no fue bien escuchado, circunstancias que en una valoración objetiva no permite inferir fehacientemente que al actor se le provocó o se le indujo a dimitir de su cargo. Para la Sala, las pruebas allegadas al proceso no son hechos indicadores que permitan inferir lógicamente que el acto acusado fue expedido con una intención caprichosa del nominador, a favor de sus intereses particulares y con

desconocimiento del mejoramiento del servicio. Las pruebas no son lo suficientemente convincentes para evidenciar que la voluntad libre y espontánea de renunciar se vició por presiones del nominador y que su aceptación se hizo con desviación de poder. En consecuencia, la actuación de la administración se ajustó a derecho. Como quiera que los argumentos de la actora no desvirtuaron la presunción de legalidad del acto acusado, para la Sala es imperioso confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 31 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda presentada por Otoniel Arango Collazos. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE

PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO