CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2003-00333-01(6976-05)-2006

OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a devengar la prima de actualización surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / PRESCRIPCION CUATRIENAL DE PRIMA DE ACTUALIZACION - Es una sanción al titular del derecho por no ejercer dentro de los plazos que le otorga la ley / PRIMA DE ACTUALIZACION PARA FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL - Solo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995 / PRIMA DE ACTUALIZACION - No reconocimiento porque este derecho fue solicitado por el actor cuando ya había operado la prescripción / PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción En esencia, el demandante hace consistir su inconformidad con el fallo de primera instancia, en que sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización reclamada, por considerar que en su caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción, razón por la cual sus pretensiones tienen vocación de prosperidad. De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta aplicable en el caso que se estudia, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública, y específicamente sus prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Para que opere

el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con los fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente, el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del art. 29 del decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de

actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas. En este caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 25 de octubre de 2002; es decir que habían transcurrido más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal. Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del a quo.

NOTA DE RELATORIA: La Sala en el mismo sentido se pronunció en el exp.8871-05 del 26 de enero de 2006, Ponente: Dr. JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00333-01(6976-05)

Actor: REYNEL GONZALEZ DAVILA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2005 por el Tribunal

Administrativo de Risaralda, en el proceso promovido por REYNEL GONZALEZ

DAVILA contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES REYNEL GONZALEZ DAVILA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución N° 4830 del 13 de noviembre de 2002 emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, y el consecuente reajuste de la asignación de retiro, con inclusión de dicho concepto. A título de restablecimiento del derecho, pide el reconocimiento y pago de la prima de actualización, en los términos de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y demás disposiciones pertinentes, desde el 1° de enero de 1992 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, así como el reajuste de la asignación mensual de retiro en los porcentajes respectivos para cada año, de manera que a partir del 1° de enero de 1996 dicha prestación se encuentre incorporada a la misma; y que se ordene el reconocimiento y pago de todos los factores laborales que pudieron verse menoscabados con la falta de reajuste oportuno, tales como primas, bonificaciones, subsidios y demás derechos de orden prestacional, sumas éstas indexadas y reajustadas de conformidad con los arts. 176 a 178 del C.C.A.

Expone como hechos de la demanda, que fue retirado del servicio activo con derecho a asignación de retiro mediante resolución No. 1140 del 20 de mayo de 1991, cuando se encontraba en el grado de Sargento primero; que en 1992 se dictó la ley 4ª. que niveló las remuneraciones del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, la cual fue desarrollada por medio de los decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, los cuales desconocieron en su redacción los derechos de quienes se encontraban retirados, como quiera que establecieron el pago mensual de una prima de actualización para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pero sólo se refirieron al “personal activo”; que por ello, en 1997 se expidieron por parte del Consejo de Estado las sentencias del 14 de agosto (M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda) y 6 de noviembre (M.P. Clara Forero de Castro) en las que se declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en el texto de los decretos, de manera que a partir de tales decisiones se tiene certeza del derecho al reconocimiento y pago de la prima a su favor. Narra que por lo anterior, elevó petición el 25 de octubre de 2002 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual fue negada mediante el acto acusado, por no existir fallo de restablecimiento del derecho que la condene al reconocimiento y pago de la prima de actualización a favor del actor.

EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró haber operado la prescripción del derecho, y en consecuencia, denegó las súplicas de la demanda. Dijo el a quo que de acuerdo con los arts. 28 y 29 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, se consagró la prima de actualización, pero sólo para los servidores de la Fuerza Pública en servicio activo; que sólo con la expedición de la sentencia del Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997 que declaró la nulidad de las expresiones “que devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenida en los citados decretos, fue que nació el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía retirados para reclamar dicha prestación; que en consecuencia, quienes querían solicitar el reconocimiento de la prima, debían hacerlo dentro de los 4 años siguientes a la ejecutoria de la citada sentencia, de conformidad con el art. 174 del decreto 1211 de 1990, y como quiera que en este caso el actor formuló su derecho de petición apenas hasta el 25 de octubre de 2002, es evidente que ya había transcurrido el citado término, y que su derecho se encontraba prescrito. LA APELACION El demandante apeló en la oportunidad procesal el fallo del Tribunal. Manifestó que no existe fundamento para que se aplique la prescripción cuatrienal, de conformidad con las sentencias del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2001, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, del 18 de octubre del mismo año, M.P. Alberto Arango Mejía y del 28 de febrero de 2002, M.P. Tarcisio

Cáceres Toro, en las cuales se dijo que sólo a partir de la expedición de las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 por parte de esa misma Corporación, fue que nació el derecho de los retirados para reclamar la prima de actualización, fallos éstos que produjeron efectos ex tunc; que además, por tratarse de una prestación periódica, puede demandarse en cualquier tiempo de conformidad con el art. 136 del C.C.A. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En esencia, el demandante hace consistir su inconformidad con el fallo de primera instancia, en que sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización reclamada, por considerar que en su caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción, razón por la cual sus pretensiones tienen vocación de prosperidad. Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda,

teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta aplicable en el caso que se estudia, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública, y específicamente sus prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. (Se destaca). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima

de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con los fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente, el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del art. 29 del decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas. En este caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 25 de octubre de 2002 (fl. 1 cdno. 2°.); es decir que habían transcurrido más de 4

años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal. Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005) en el proceso promovido por REYNEL GONZALEZ DAVILA contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES.

Reconócese a Yulieth Adriana Ortiz Solano como apoderada de la demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a fl. 110. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc