CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2010-00258-01(1027-12)-2015

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA NACIONAL – Régimen especial de pensiones. Beneficiarios Por su parte, el demandante invocó la aplicación de la Ley 32 de 1986, que fijó un régimen pensional especial para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, por lo cual, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha Ley. Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1

PENSION DE JUBILACION DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA NACIONAL – Factores. Aplicación del régimen de los empleados públicos del orden nacional El Consejo de Estado en anteriores oportunidades ha precisado que el régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no previó los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, por lo cual, por remisión del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. No obstante, la Ley 4 de 1966 no establece los factores de salario para liquidar la pensión, razón por la que debe aplicarse lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta que esta Corporación, mediante

Sentencia de 9 de julio de 2009, indicó que la lista establecida en la referida norma era enunciativa. NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del régimen de los empleados públicos para establecer los factores de liquidación de la pensión de jubilación del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaría Nacional, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2011, Rad. 200400294(0277-09), M.P., Rafael Vergara Quintero FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 – ARTICULO 114 / LEY 4 DE 1966 – ARTICULO 4 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 PENSION DE JUBILACION DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA NACIONAL – No son factores de liquidación las vacaciones y la bonificación por recreación En la liquidación no se tuvo en cuenta el sueldo de vacaciones, ni la bonificación especial de recreación, por cuanto esta Corporación ha precisado que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. Además, en el caso concreto, tal situación se ve compensada por el hecho de no tenerse en cuenta que en el mes de noviembre de 1991, el interesado devengó valores inferiores respecto de algunos conceptos con ocasión del período vacacional, por el contrario, éstos se están computando de acuerdo con el salario regularmente devengado por el interesado en el año 1991. En lo que respecta a la bonificación por recreación, se resalta que desde la expedición

del Decreto 451 de 1984, que creó la prestación en referencia, así como en los sucesivos decretos que anualmente ha venido expidiendo el Gobierno Nacional, mediante los cuales ha fijado las escalas de remuneración de los empleados públicos, se ha reiterado que la citada bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal. En ese sentido no puede tenerse como factor para la liquidación de la pensión. PRINCIPIO DEL INTERES EN LA PRETENSION PARA LA SENTENCIA DE FONDO – Protección. Sentencia rebaja el monto pensional del demandante En este orden de ideas, quien se dirige a la jurisdicción debe pretender obtener un beneficio o la protección de un derecho que considera está siendo vulnerado o amenazado, lo cual, haría imperiosa la actuación del Juez para restablecer el ordenamiento jurídico y resarcir el perjuicio irrogado al interesado. Así las cosas, como la cuantía de la pensión que fue reconocida por CAJANAL al señor Gutiérrez Villada es superior a la que se deriva del cumplimiento de la Sentencia de Primera Instancia, se concluye que las resultas del proceso no le estarían reportando un beneficio, sino un perjuicio, situación que debe ser conjurada por el Juez de lo Contencioso Administrativo. De otro lado, debe indicarse que si bien es cierto que el acto de reconocimiento pensional no liquidó expresamente la prima de antigüedad y el sobresueldo que reclama el actor, también lo es que éstos sí fueron incluidos implícitamente. En efecto, CAJANAL tomó como asignación básica el monto de $110.720.6; a su turno, de acuerdo con la última certificación salarial allegada al plenario, la sumatoria de la asignación básica ($65.350), el

sobresueldo ($36.200) y la prima de antigüedad ($9.024), corresponde a $108.574, es decir un valor aproximado al tenido en cuenta por la entidad al establecer el ingreso base de liquidación pensional. Lo anterior permite inferir que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad, pues la caja de previsión reconoció la pensión de jubilación del actor con sujeción a la normativa especial aplicable a los guardianes del INPEC y la liquidó en cuantía del 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Así las cosas, el proveído impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda será revocado y, en su lugar, se negarán las pretensiones del accionante en aras de salvaguardar el interés jurídico que le asistía al momento de incoar la presente acción, de conformidad con lo expuesto en acápites anteriores.NOTA DE RELATORIA: Sobre el interés directo en el resultado de un proceso, consejo de Estado, auto de 12 de diciembre de 2001, Exp. 20456, M.P., María Elena Giraldo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00258-01(1027-12)

Actor: JORGE ADALBERTO GUTIERREZ VILLADA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL E.I.C.E. EN

LIQUIDACIÓN Y LA SOCIEDAD FIDUCIARIAUPREVISORA S.A. - PAP BUEN FUTURO

AUTORIDADES NACIONALES

INSTANCIA SEGUNDA – C.C.A.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 28 de marzo de 2014, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jorge Adalberto Gutiérrez Villada contra la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E. en Liquidación y la Sociedad

Fiduciaria FIDUPREVISORA S.A. - PAP BUEN FUTURO.

DEMANDA Pretensiones.- Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Adalberto Gutiérrez Villada presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de los actos fictos negativos originados en la falta de respuesta a la petición elevada ante la entidad demandada el 28 de abril de 2009, por medio de la cual el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación y por la omisión de la administración en desatar el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión presuntamente negativa. Como consecuencia de las citadas declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a reliquidar la pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 1991, fecha de adquisición del estatus

pensional, en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados entre el 1 de enero de 1991 y el 31 de diciembre del mismo año; actualizar la primera mesada pensional; dictar “sentencia en concreto determinando el valor de la mesada pensional y su retroactivo hasta el momento del fallo”; ajustar el valor de las condenas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.; y, dar cumplimiento a la providencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Fundamentos fácticos.- El señor Jorge Adalberto Gutiérrez Villada prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, desempeñándose como Guardián de Prisiones durante más de 26 años, por lo cual, CAJANAL, mediante la Resolución No. 0006455 de 1992, le reconoció la pensión de jubilación. A su turno, a través del Auto No. 102007 de 16 de marzo de 2001 y la Resolución No. 0114145 de 2003 se le negó la reliquidación del referido beneficio prestacional por considerar que la cuantía se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico aplicable. Sin embargo, el accionante se encuentra amparado por el régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, que adoptó el Estatuto Orgánico de del Cuerpo de Custodia y Vigilancia; empero, como dicha norma no determinó los conceptos base de liquidación pensional, resulta oportuno acudir a los mandatos de la Ley 4ª de 1966 en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, es decir, que se deben

incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Ahora bien, CAJANAL estableció el monto de la mesada pensional con base en la asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; empero, omitió incluir el sobresueldo, la prima de antigüedad y la bonificación por recreación, situación que no se ajusta a las normas invocadas y, por lo tanto, conlleva a acceder a las pretensiones del demandante. Normas violadas y concepto de violación.- Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 48 y 53; Código Contencioso Administrativo, artículos 5, 85, 135 a 139, 206 y siguientes; Leyes 4ª de 1966, artículo 4; 5ª de 1969, artículo 2; 33 de 1985, artículo 1; 32 de 1986, artículos 1, 10, 96 y 114; 71 de 1988, artículo 9; Decreto 1045 de 1978, artículo 45. El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: La administración ha quebrantado el derecho a la seguridad social, apartándose de los fines esenciales del Estado, así como del principio de favorabilidad que orienta las relaciones laborales, pues estableció la cuantía de la pensión del actor en una suma inferior a la que legalmente le correspondía, afectando, igualmente, su situación económica. Asimismo se desconoce el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues, de acuerdo con

su tenor literal, los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, incluidos los Guardianes, están exceptuados del régimen pensional general, toda vez que cuentan con las disposiciones especiales contenidas en la Ley 32 de 1986. Ahora bien, la normativa especial no estableció los factores base de liquidación pensional, por lo cual se deben aplicar los artículos 4 de la Ley 4ª de 1966 y 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir que el monto de la prestación corresponde al 75% del “promedio mensual obtenido en el último año de servicios”, expresión cuyo alcance ha sido definido por el Consejo de Estado, acudiendo al artículo 2° de la Ley 5ª de 1969, concluyendo que ello comprende todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De conformidad con la constancia expedida por la Secretaria del Tribunal Administrativo de Risaralda, las entidades demandadas no descorrieron el traslado para contestar la demanda (fl. 138). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante Sentencia de 26 de enero de 2012, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión del actor en cuantía del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de enero de 1991 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, es decir, incluyendo la asignación básica, prima de navidad, auxilio de transporte, prima de alimentación,

bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de antigüedad y sobresueldo, “excluyendo la bonificación por recreación”. El A quo fundó su decisión en los siguientes argumentos (fls. 161 a 171): La Ley 32 de 1986, que adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, es la norma que regula la pensión de jubilación reconocida al demandante, en consideración a que el último cargo desempeñado es el de Guardián de Prisiones, Código 5175, Grado 2, en la Cárcel del Distrito Judicial de Pereira. Ahora bien, el aludido régimen no consagra los factores base de liquidación por lo cual se debe recurrir a otras disposiciones, pero aclarando que no puede tratarse de la Ley 33 de 1985, porque en el artículo 1 excluyó de su ámbito de aplicación a las personas beneficiarias de pensiones especiales, tal como ocurre en el caso concreto. Entonces, por remisión del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, se debe acudir a los mandatos de la Ley 4ª de 1966, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales inclusive fueron aplicados por CAJANAL en el acto del reconocimiento pensional1. Explicó que al comparar los factores que tuvo en cuenta la entidad demandada con los devengados por el accionante en el último año de servicios, se observa que no se incluyeron el sobresueldo, la prima de antigüedad y el bono especial de recreación, lo cuales tampoco se encuentran enlistados en el artículo 45 del citado

Decreto 1045; sin embargo, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 0112-09, precisó que para calcular la base de liquidación pensional se debían incluir todos los emolumentos devengados en el último año de servicio. Por lo anterior, el A quo concluyó que para determinar el monto de la prestación del accionante se debían tener en cuenta todos los conceptos laborales devengados en el último año de servicios, pero con exclusión de la bonificación de recreación, porque ésta no constituye factor salarial para efectos prestacionales. 1 El A quo indicó que el criterio interpretativo aplicado fue trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las siguientes Sentencias: - Sentencia de 27 de abril de 2006, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No. 2849-04. - Sentencia de 10 de agosto de 2006, C.P. Dr. Jaime Moreno García, Expediente No. 3146-05. - Sentencia de 27 de enero de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Expediente No. 126008. Agregó que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 28 de abril de 2006, toda vez que la petición de reliquidación se radicó el 28 de abril de 2009. Finalmente, en la parte considerativa, el Tribunal declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Fiduciaria La Previsora

• FIDUPREVISORA S.A., Patrimonio Autónomo BUENFUTURO - “PAP

BUENFUTURO”, en consideración a que los actos acusados fueron expedidos por

CAJANAL.

RECURSO DE APELACIÓN La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL en Liquidación interpuso recurso de apelación en orden a obtener la revocatoria de la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 173 a 174): Los funcionarios amparados por el régimen de transición que cumplan el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encuentran incorporados en el Sistema General de Pensiones, por disposición expresa del Decreto 691 de 1994. En consecuencia, el ingreso base de liquidación de su mesada pensional deberá atender a lo previsto por el Decreto 1158 de 1994, que establece una lista taxativa de los factores pertinentes. Entonces, en el Sub lite se debe aplicar la Ley 32 de 1986, en relación con los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la prestación, así como el monto de la misma; sin embargo, la liquidación debe efectuarse en los términos de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, “es decir, con lo que le hiciera falta para el cumplimiento del status o en su defecto con el promedio de los últimos 10 años de servicio”. A su turno, los reajustes fueron aplicados de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, situación que se desconoció en el proveído impugnado. Además, de acuerdo con la Sentencia C-367 de 1995, hay lugar a ordenar los intereses moratorios cuando la administración no paga oportunamente los reajustes, pero, se insiste, tal omisión no se verificó en el caso concreto.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986. De lo probado en el proceso.- - De acuerdo con la Cédula de Ciudadanía, el actor nació el 23 de abril de 1937 (fl. 62). - El 23 de septiembre de 1992, mediante la Resolución No. 006455, el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció al accionante su pensión de jubilación, efectiva a partir del 1 de enero de 1992, teniendo en cuenta que laboró en el Ministerio de Justicia desde el 10 de octubre de 1965 hasta el 30 de diciembre de 1991 y que el último cargo desempeñado fue el de Guardián Nacional (fls. 67 a 70). - El 28 de abril de 2009, el accionante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (fls. 103 a 105). - La Directora y el Pagador de la Reclusión de Mujeres de Pereira, certificaron que el actor prestó sus servicios en dicho establecimiento, como Guardián Nacional de Prisiones del 10 de octubre de 1965 al 31 de diciembre de 1971 y del 1 de febrero

de 1981 al 19 de septiembre de 1991. Agregaron: “Que durante el tiempo laborado, devengó sobresueldo municipal equivalente al 20% del sueldo total devengado” (fl. 65). A su turno, el Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Pereira hizo constar que el demandante laboró en dicho establecimiento, como Guardián Nacional, desde el año 1972 al 30 de enero de 1981 y del 20 de septiembre de 1991 al 31 de diciembre de 1991 (fl. 66). Conforme a las anteriores certificaciones laborales, se encuentra acreditado que el accionante se desempeñó al servicio del INPEC como Guardián de Prisiones, por el período comprendido entre el 10 de octubre de 1965 y el 31 de diciembre de 19912. De acuerdo con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia a partir del análisis del régimen pensional aplicable a los guardianes del INPEC. ANÁLISIS DE LA SALA Del régimen pensional de los empleados del INPEC.- El demandante sostiene que le asiste el derecho a pensionarse conforme al régimen especial previsto para los servidores del INPEC, por lo cual, la mesada debe liquidarse con inclusión de todos los emolumentos percibidos en el último año de servicio. En el expediente se encuentra acreditado que mediante la Resolución No. 006455, el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación al actor, efectiva a partir del 1 de enero de 1992, teniendo en cuenta que laboró en el Ministerio de Justicia desde el 10 de

octubre de 1965 hasta el 30 de diciembre de 1991, que el último cargo desempeñado fue el de Guardián Nacional e indicó que las disposiciones aplicables eran las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 32 de 1986 (fls. 67 a 70). Ahora bien, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: 2 Dicho lapso de vinculación también fue certificado por el Jefe de la División de Gestión Humana del INPEC (fl. 110). “(…) El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. (…)”. El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición, así:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (...)”. De acuerdo con las anteriores preceptivas, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden nacional. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba previsto en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia

de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por su parte, el demandante invocó la aplicación de la Ley 32 de 1986, que fijó un régimen pensional especial para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, por lo cual, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha Ley. La citada Ley 32 de 1986, en su artículo 1, fijó ámbito de aplicación con el siguiente tenor literal: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”. Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. De acuerdo con las certificaciones expedidas por los Directores y el Pagador de la

Reclusión de Mujeres de Pereira y de la Cárcel del Distrito Judicial de Pereira, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios como Guardián de Prisiones, durante más de 20 años, razón por la que es beneficiario del régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, tal como lo indicó la entidad demandada al momento de reconocer la pensión de jubilación. Ahora bien, el Consejo de Estado3 en anteriores oportunidades ha precisado que el régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no previó los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, por lo cual, por remisión del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”. El artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquide sobre todos los factores devengados en el último año de servicios. Su tenor literal es el siguiente: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y

cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. No obstante, la citada norma no establece los factores de salario para liquidar la pensión, razón por la que debe aplicarse lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 19784, teniendo en cuenta que esta Corporación, mediante 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de 3 de marzo de 2011, Radicación No.: 1500013-31-000-2004-0029401(0277-09), Actor: Polidoro Silva Morales, Demandado: Caja Nacional De Prevision Social. 4 “Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; Sentencia de 9 de julio de 2009, indicó que la lista establecida en la referida norma

era enunciativa, para lo cual precisó5: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.6.”. De la situación particular del demandante.- De conformidad con las normas y los antecedentes jurisprudenciales antes citados se concluye que el actor tiene derecho a que la pensión de jubilación se liquide con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios; sin embargo, al analizar las certificaciones laborales aportadas al plenario se observa que la reliquidación de la prestación en los términos ordenados por el A quo, podría j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. 6 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el

particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…). Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, (…) Como la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 30 de agosto de 1972 al 31 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Dactiloscopista 4125-12, tenía derecho a que la pensión le fuera reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 603 de 1977. LIQUIDACIÓN PENSIONAL En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan so