CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2010-00270-01(1764-12)-2018

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento / UNIFICACION DE SENTENCIA REGIMEN DE TRANSICION - El IBL es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 / REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiario / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento tomando la tasa de reemplazo del 75 por ciento sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al promedio devengado durante los últimos diez años de servicio De acuerdo con las pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» el demandante nació el 25 de marzo de 1952, es decir que para el 1 de abril de 1994 tenía 42 años de edad, lo que implica que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. De acuerdo con lo anterior, el estatus pensional lo alcanzó el 25 de marzo de 2007, fecha en la cual cumplió 55 años de edad. Así las cosas, esta Subsección concluye que el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de

unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.», toda vez que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 25 de marzo de 2007. El demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados en el sector público.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00270-01(1764-12)

Actor: JOSE ADALBERTO JIMENEZ MARTINEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE EN

LIQUIDACION Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO La Subsección conoce de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES El señor José Adalberto Jiménez Martínez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal E.I.C.E. en Liquidación. Pretensiones1

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos: - Acto ficto producto del silencio administrativo en que incurrió la entidad, frente a la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación, radicada el 21 de abril de 2008. - Acto ficto producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió Cajanal, frente a los recursos interpuestos el 28 de agosto de 2008, contra el anterior.

2. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reconocer y pagar la pensión al señor José Adalberto Jiménez Martínez, a partir del 25 de marzo de 2007 en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios comprendido entre el 18 de abril de 1994 y el 17 de abril de 1995, 1 Folios 1 y 2 del C. ppal.

debidamente indexado entre esta última fecha y el 25 de marzo de 2007, cuando adquirió el estatus de pensionado, con base en el IPC certificado por el DANE.

3. Igualmente, que el valor de la pensión se reajuste desde el mes de marzo de 2007 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

4. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor José Adalberto Jiménez Martínez, quien nació el 25 de marzo de 1952, laboró como empleado público desde el 12 de marzo de 1970 hasta el 17 de abril de 1995. Acreditó 20 años de servicios el 12 de marzo de 1990.

2. Con posterioridad a su retiro del sector público se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en el que cotizó como trabajador independiente y más adelante se afilió al Instituto de Seguros Sociales, entidad que lo aceptó expresamente a partir del 1 de noviembre de 2003, donde hizo aportes como trabajador privado desde junio de 2003.

3. Una vez acreditados los requisitos para la pensión de jubilación, esto es, 55 años de edad y más de 25 años de servicios, a través de escrito radicado el 21 de abril de 2008, solicitó a Cajanal el reconocimiento de la pensión de jubilación, con base en la Ley 33 de 1985, por estar cobijado por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, beneficio que no perdió por el hecho

del traslado del régimen.

4. Transcurridos 4 meses sin que la entidad resolviera de fondo su petición, el 21 de abril de 2008 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del acto ficto negativo, como consecuencia del silencio administrativo en el que incurrió la administración.

5. Hasta la fecha de presentación de la demanda los recursos formulados no han sido resueltos por la entidad demandada, por lo que surgió a su vez acto ficto o presunto negativo, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998; 178 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Decreto 2527 de 2000. Como concepto de violación, expuso que las decisiones fictas negativas son contrarias a los fines del Estado, pues desconocen el deber de protección y efectividad de los derechos laborales al no garantizar la seguridad social del demandante que tiene el carácter de irrenunciable. En ese orden, explicó que la entidad debía dar aplicación a las normas más favorables en materia de pensión en el caso concreto, las cuales están contenidas en la Ley 33 de 1985, al encontrarse cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para su entrada en vigencia acreditaba 20 años de servicio cotizados para el sector público, de manera que al

cumplir la edad de 55 años Cajanal debía reconocer su prestación. En este sentido precisó, que «prácticamente» tenía un derecho adquirido a beneficiarse del régimen pensional anterior una vez cumpliera la edad para ello, prerrogativa que no puede ser desconocida, tal y como lo ha reiterado el Consejo de Estado. De igual forma, precisó que el monto de la pensión debe corresponder al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año, según lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, que para el asunto en debate es el comprendido entre el 18 de abril de 1994 y el 17 de abril de 1995 en el Instituto Nacional de Vías, suma que debe ser debidamente indexada al 25 de marzo de 2007, cuando adquirió el estatus pensional. Adicionalmente, señaló que los aportes que realizó como trabajador privado o en el sector independiente no son necesarios para el reconocimiento deprecado, sino que pueden estar encaminados a financiar una pensión de vejez distinta a la de jubilación del sector público, prestaciones que son compatibles entre sí. Para el efecto, citó sentencias del Consejo de Estado2 y de la Corte Constitucional3 de acuerdo con las cuales el traslado de régimen no implica la pérdida del derecho a beneficiarse de la transición de la Ley 100 de 1993. Finalmente, anotó que la entidad que debe reconocer la pensión del señor José Alberto Jiménez Martínez es Cajanal, en virtud de lo previsto por el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000, que textualmente prevé: «Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen

pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieren el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: […] Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén afiliados al sistema general de pensiones» De acuerdo con lo anterior, en criterio del actor es claro que se cumple la hipótesis descrita en la norma para que sea esta la entidad que debe efectuar el reconocimiento de su pensión de jubilación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (264 a 266 C. 2) 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de abril de 1995, expedientes 5708, 5803 y 5937. 3 Sentencia T-631 de 2002. La Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.IC.E. en Liquidación se opuso a las pretensiones, en razón a que el peticionario no cumplió con los requisitos para acceder al derecho pensional, para ello explicó cuáles son las exigencias legales mas no identificó la incumplida por el demandante. Seguidamente, formuló los siguientes medios exceptivos: Prescripción: citó apartes en relación con la imprescriptibilidad del derecho para señalar que no ocurre lo mismo respecto de la solicitud de reliquidación pensional con inclusión de factores no tenidos en cuenta para el cálculo de la prestación.

Buena fe: Sostuvo que siempre ha actuado según lo ordenado por la ley.

Genérica e innominada: solicitó que se declare probada cualquier excepción que se encuentre probada.

El Patrimonio Autónomo Buenfuturo, PAP Buenfuturo4, no contestó la demanda según se verifica con el informe que obra en el folio 283 del cuaderno 2 del expediente. ALEGATOS EN PRIMERA INSTANCIA La Fiduciaria la Previsora Fiduprevisora S.A.5 presentó escrito de alegatos de conclusión (ff. 287 a 309 C.2) en el que solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda. Con fundamento en los siguientes razonamientos: En primer lugar, aclaró que no es la entidad llamada a satisfacer las peticiones del demandante, toda vez que no tiene encargada ninguna función de reconocimiento pensional. Adicionalmente, indicó que al inicio de la vida laboral el señor Jiménez Martínez estaba afiliado a Cajanal, pero en la actualidad lo está al 4 Se ordenó su notificación en el auto admisorio de la demanda (f. 68 C.1), diligencia que se surtió en el folio 77 del cuaderno 1, aunque no se indicó en qué calidad. 5 Entidad que actúa como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Buenfuturo según contrato de fiducia mercantil N.o 3-1-12984, suscrito por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (ff. 311 a 319 C. 2). Instituto de Seguros Sociales, situación que lo libera de la obligación de responder por los riesgos que venía asumiendo anteriormente.

En efecto, precisó que ante el traslado de régimen la persona conserva el derecho a pensionarse bajo las condiciones del régimen de transición, pero ello implica que debe reconocerla la entidad a la que se encuentra afiliada, de manera que lo lógico es que el obligado para asumir tal deber sea el I.S.S. y que solicite a Cajanal la emisión del correspondiente bono pensional. También propuso las siguientes excepciones: Inexistencia de la obligación: Insistió en que no debe asumir la prestación dado que no es un fondo de pensiones, simplemente se trata de una fiducia que es ajeno a la reclamación del demandante. Improcedencia de la demanda contra la fiduciaria y la Previsora: Explicó que de acuerdo con el Decreto 2196 de 2009 que suprimió a Cajanal la intervención de esta en los procesos judiciales le corresponde al liquidador de la entidad. Así las cosas, solicitó la desvinculación de la Fiduciaria y/o del PAP Buenfuturo. Intangibilidad del patrimonio propio de la Fiduciaria la Previsora: Manifestó que tratándose de una fiducia mercantil, los artículos 1227 y 1233 del Código de Comercio disponen que los bienes fideicomitidos deben mantenerse separados del resto del activo fiduciario y «forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo». Los bienes fideicomitidos no son del fideicomitente: Luego de explicar los elementos del contrato de fiducia mercantil, señaló que este conlleva el desplazamiento del dominio, es decir, constituye un título traslaticio equiparable a la venta o a la permuta.

Constitución de patrimonios autónomos: Resaltó algunos conceptos relacionados con el tema y más adelante sostuvo que tanto la ley como la jurisprudencia y la doctrina, han reconocido que aunque no tienen personería jurídica, debido a la separación patrimonial, cuando la fiducia actúa como vocera de un patrimonio autónomo «el sujeto es diferente a cuando lo hace en nombre propio».

Prescripción de la obligación: La cual sustentó en apartes de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia relacionada con la prescripción trienal de los derechos laborales.

Inepta demanda por indebida designación del demandado y la falta de legitimación en la causa por pasiva: Al respecto reiteró que no es la entidad que debe asumir las pretensiones del demandante sino el Instituto de Seguros Sociales. Cajanal E.I.C.E. en Liquidación (ff. 320 a 327 C. 2) también consideró que no es la entidad competente para reconocer la pensión del señor José Adalberto Jiménez Martínez, sino que le corresponde al Instituto de Seguros Sociales en virtud del traslado que realizó el actor. Más adelante propuso las excepciones de: Inexistencia de la obligación e Imposibilidad jurídica de cumplir las obligaciones de dar por parte de Cajanal: En este sentido afirmó que no es la entidad de previsión social a la que está afiliado el demandante. Prescripción de la obligación, inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva: con idéntico sustento al expuesto por la Fiduciaria la Previsora Fiduprevisora S.A. El señor José Adalberto Jiménez Martínez (338 a 344 C. 2.) reiteró que si bien

se trasladó al RAIS retornó al RPMPD y que fue a la Caja Nacional de Previsión Social a la última entidad a la que estuvo afiliado mientras laboró como empleado público. Expuso que los derechos pensionales no prescriben ni caducan y por ende el Consejo de Estado ha admitido que puedan ser reclamados cuantas veces el interesado lo considere necesario y de ser negado acudir a la jurisdicción para que decida la controversia. Así mismo, insistió en que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios como empleado público, suma que debe ser actualizada al momento en el que consolidó el estatus. De otra parte, reveló que la demandada expidió la Resolución PAP 029204 del 6 de diciembre de 2010 en la cual le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 25 de marzo de 2007, cuya liquidación estimó correcta, no obstante, indicó que no se pagaron las mesadas debidamente indexadas, en los términos del artículo 178 del C.C.A., razón por la cual pidió que el restablecimiento del derecho se circunscribiera al pago de la indexación por mora en las mesadas y a los intereses de mora señalados en el artículo 177 ejusdem. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se verifica con el informe que obra en el folio 355 del cuaderno 2 del expediente.

SENTENCIA APELADA

(ff. 150 a 159 C. ppal.) El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 26 de enero de 2012,

resolvió lo siguiente: - Declaró no probadas la excepción de prescripción formulada por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. - Declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la Fiduprevisora S.A. - PAP Buenfuturo. - Declaró la nulidad del acto ficto frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión del actor y de los recursos formulados contra aquel. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ordenó a Cajanal E.I.C.E. en Liquidación pagar a favor del señor José Adalberto Jiménez Martínez la pensión vitalicia de jubilación a partir del 25 de marzo de 2007, en cuantía del 75% del salario y demás factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, entre el 18 de abril de 1994 y el 17 de abril de 1995. - De las sumas resultantes de la anterior liquidación la entidad podrá realizar los descuentos por los pagos efectuados en virtud de la Resolución PAP 029204 del 6 de diciembre de 2010 y lo correspondiente a los aportes que debió asumir directamente el trabajador por los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no hubiera hecho deducción legal el empleador. Como fundamento de su decisión, expuso, en primer lugar, que la Resolución PAP 029204 de 2010 que fue allegada al expediente por la parte demandante, con un pronunciamiento de aceptación respecto de la liquidación efectuada, y con inconformidad únicamente en cuanto a la indexación no implicaba la pérdida de

competencia del juez colegiado para decidir el fondo de la controversia planteada, puesto que para el momento de expedición de aquella ya se había notificado el auto admisorio de la demanda, y por tal razón la entidad ya no tenía competencia para la revocatoria directa de la decisión denegatoria. En segundo lugar, en lo atinente al derecho pensional del señor José Adalberto Jiménez Martínez, consideró que le resulta aplicable el régimen regulado por la Ley 33 de 1985, habida cuenta de que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual permite atender las exigencias de edad, tiempo de servicios y monto contenidos en normas anteriores al sistema general de seguridad social. En cuanto a la liquidación de la prestación, invocó la jurisprudencia del Consejo de Estado6 para explicar que la cuantía de la prestación se verá afectada si se calcula con base en lo devengado durante los últimos 10 años de servicios o por el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, con lo cual se desnaturaliza el régimen. En esas condiciones, afirmó que se debe tener en cuenta el IBL previsto por la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados durante ese lapso, en aplicación del criterio de la sentencia del 4 de agosto de 20107, con los descuentos de las cotizaciones que sobre ellos no se hubieren efectuado. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 6 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de octubre de 2008, radicación:

250002325000200504715 01 (2599-2007) 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01(0112-09) El señor José Adalberto Jiménez Martínez (ff. 385 a 389 C. 2) presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solamente en cuanto a que el numeral 5 de la providencia no se pronunció sobre la indexación de la primera mesada pensional, esto es, al 25 de marzo de 2007, pese a que fue incluido en las pretensiones de la demanda. La Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (ff. 390 a 392 C. 2) también impugnó la decisión, por considerar que para la liquidación de la prestación se deben atender el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, el cual señala los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión reconocida con fundamento en el régimen de transición. Igualmente, expuso que al tenor del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, las pensiones se reajustan cada año según el IPC que certifique el DANE, empero, si la mesada es superior al salario mínimo, se reajustará con el mismo porcentaje en que se incremente el salario mínimo. Ahora, como la entidad hace dichos ajustes de oficio, no es procedente la solicitud de la parte actora. Finalmente, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, sin presentar consideraciones o argumentos frente a tal petición.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad procesal solamente intervino la parte demandada (f. 70 C. ppal.) para indicar que la liquidación de la prestación reconocida debe hacerse de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta para cumplir el estatus o en su defecto, con el promedio de los últimos 10 años de servicio, y para determinar los factores salariales que se deben incluir, ellos son los señalados por el Decreto 1158 de 1994. Con fundamento en dicho argumento reiteró la solicitud de que se denieguen las pretensiones. La parte demandante y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal tal y como se verifica en el informe secretarial que obra en el folio 570 del cuaderno principal del expediente. CONSIDERACIONES Cuestiones previas

1. El recurso de apelación de la parte demandante En relación con el recurso de apelación presentado por el señor José Adalberto Jiménez Martínez se advierte que aquel está referido únicamente a su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto no ordenó la indexación de la primera mesada pensional, aspecto que también fue argumentado en la solicitud de adición de tal decisión. (ff. 380 a 384 C.2).

Ante la solicitud del actor, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 19 de abril de 2012, adicionó el numeral quinto de la sentencia en los siguientes términos: «Adicionar al numeral 5° de la sentencia proferida dentro de este plenario, lo referente a la indexación de la mesada pensional, en el

sentido de que la entidad demandada deberá pagar a favor del señor José Adalberto Jiménez Martínez la pensión vitalicia de jubilación a partir del 25 de marzo de 207, en cuantía del 75% del salario y demás factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, esto es, entre el 18 de abril de 1994 y el 17 de abril de 1995, debidamente indexado entre esta última fecha y el 25 de marzo de 2007, fecha en la cual el actor adquirió el estatus de pensionado.» Ahora bien, de acuerdo con el artículo 3208 del Código General del Proceso, podrá 8 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» interponer el recurso de apelación la parte a la que le haya sido desfavorable la decisión, con el objeto de que el superior realice un examen de la providencia, pero solamente en relación con los reparos concretos que haya formulado el apelante, para que se revoque o reforme la decisión. En consecuencia, como la decisión de primera instancia no le fue desfavorable a la parte actora, por la cuestión objeto de recurso de apelación, se advierte que el mismo carece de objeto, motivo por el cual la Subsección no estudiará el argumento relacionado con la indexación de la primera mesada.

2. El recurso de apelación de la parte demandada Sobre el escrito presentado por Cajanal, se observa que pide que se revoquen las pretensiones de la demanda, las cuales hacen referencia al reconocimiento de la pensión de jubilación del señor José Adalberto Jiménez Martínez, sin embargo, los argumentos que fundamentan tal solicitud se dirigen a la liquidación de la prestación.

En esas condiciones, como quiera que de acuerdo con el artículo 3289 del CGP la competencia del superior se circunscribe a los puntos expuestos por el apelante, solamente es procedente emitir un pronunciamiento relativo al ingreso base de liquidación para la liquidación de la pensión del accionante y de los factores salariales que deben incluirse. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Adalberto Jiménez Martínez, quien es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para 9 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo? Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de

transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los

regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

[…]

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El

reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el