CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2011-00269-01(1995-13)-2018

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Madre soldado regular / REGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PUBLICA Y REGIMEN GENERAL – Análisis normativo / SOLADADO MUERTO EN COMBATE – La norma no consagró reconocimiento de pensión de sobreviviente / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Aplicación integral del régimen general contenido los artículos en la Ley 100 1993 / PENSION DE SOBREVIVIENTE Y COMPENSAICÓN – Improcedente / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Reconocimiento / DINERO PAGADO POR COMPENSACION – Ordena reintegro El régimen especial de la fuerza pública, vigente al 2 de septiembre de 1994, fecha del fallecimiento del señor Carlos Alberto Rendón Jiménez, prevén la pensión de sobrevivientes, respecto de oficiales y suboficiales muertos en: (i) combate, (ii) en misión del servicio o (iii) simplemente en actividad y para acceder a ella exige 12 y 15 años de servicios, para un monto de 50% de las partidas que indica la norma especial. Empero, no estipula esa prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias; (i) misión de servicio, (ii) simplemente en actividad y en principio tampoco (iii) en caso de soldados muertos en combate. la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han considerado que “no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente” pues ha evidenciado un trato

inequitativo e injustificado entre los beneficiarios soldados que fallecen en actos de servicio, con sus pares de quienes hacen parte de las Fuerzas Militares en calidad de oficiales y suboficiales. Al régimen aplicable en la pensión de sobrevivientes por muerte de un soldado, inicialmente, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, sentaron como precedente la aplicación de las previsiones del Decreto Ley 1211 de 1990. empero, recientemente en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, acude a la Ley 100 de 1993, y en epígrafe anterior, se advirtió que las sentencias de unificación de los órganos de cierre tienen fuerza obligatoria. En caso de muerte de soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo “en misión de servicio”, en vigencia del sistema de Seguridad Social integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 1993, el cual habrá que aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación. Por lo anterior, el A-quo acertó en el reconocimiento de la prestación, no así en el régimen aplicable, empero, no por eso le da razón al apelante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00269-01(1995-13)

Actor: RUBBY GRACIELA JIMÉNEZ LAMOS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema : pensión de sobrevivientes Instancia : Decreto 01 de 1984

La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de noviembre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, por la señora, Rubby Graciela Jiménez Lamos, contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora, Rubby Graciela Jiménez Lamos, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio OF108-24818 MDSGDVBSGPS-177 de 11 de abril de 2008, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional, concluyó que “no hay lugar a efectuar trámite alguno tendiente a reconocer pensión por muerte” del soldado del Ejército Nacional, Carlos Alberto Rendón Jiménez. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Nación–Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional:

Reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, en favor de la señora Rubby Graciela Jiménez Ramos, con fundamento en el artículo 46 a 48 de la Ley 100 de 1993,o en su defecto artículo 189 literal d) del Decreto-Ley 1211 de 1990, a partir de 2 de septiembre de 1994, en calidad de beneficiaria y por la muerte del soldado regular, Carlos Alberto Rondón Jiménez. También lo siguiente: “TERCERA: Igualmente como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa NacionalEJÉRCITO NACIONALa reconocer y pagar a mi asistida o a quien sus derechos represente, UN VALOR a (sic) las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontológicos, tanto de él como de su familia, asistencia jurídica etc. CUARTA. Se le pagará también el equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES a título de compensación por la angustia y pesar que le causó su arbitrario desconocimiento como beneficiaria de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE por el fallecimiento de su hijo, como reparación del daño moral, material, ético, social y profesional que sufrió el demandante como consecuencia de la pérdida de su ingreso salarial con la expedición del acto administrativo acusado, todo lo cual se ha causado un constante dolor, angustia, preocupación y una profunda depresión moral que le viene afectando en todo momento y un trauma

psicológico que le ha impedido adaptarse a la vida civil, sin que sepa hasta ahora de su suerte con relación a su manutención. QUINTA. Que todos los pagos que se ordenare hacer en favor de mi mandante, o a quien sus derechos representen, le sean cubiertos en moneda legal en Colombia, ajustando su valor con base en los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANEo por la entidad que eventualmente llegare a hacer sus veces. SEXTA. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso, en forma y términos señalados por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.” 1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que el señor Carlos Alberto Rendón Jiménez, ingresó al Ejército como soldado regular, el 8 de diciembre de 1993, y “fue dado de baja”, el 2 de septiembre de 1994, por muerte en servicio, como consecuencia de “combate con el enemigo”. Al fallecer fue ascendido como suboficial. Que el señor Carlos Alberto Rendón Jiménez, en vida, vivía en casa de su señora madre, Rubby Graciela Jiménez Ramos, no contrajo matrimonio, ni se le conocieron hijos y al momento de su muerte se encontraba activo en el Ejército Nacional. La señora Jiménez Ramos, en todo momento dependió económicamente de su hijo.

Afirmó que, la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional, no resolvió de fondo la solicitud de pensión de sobrevivientes. Citó como fundamentos de derecho los artículos 1º, 2º, 3º, 6, 11, 13, 22, 25, 29, 34, 42, 48, 53, 58 150, numerales 10, 19 literales e) y f), 217, 218, 219, 220, 221, 229 y 336, el artículo 8º del Decreto Ley 2728 de 1968, artículo 189 literal d) del Decreto Ley 1211 de 1990, Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980, 113 de 1985, artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y adujo que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación y desviación de poder, violación a los derechos del debido proceso, igualdad, el principio de favorabilidad; porque en su criterio, el señor Carlos Alberto Rendón Jiménez, laboró de manera ininterrumpida por 1 año, 1 mes y 16 días, y en el último año previo al fallecimiento cotizó más de 26 semanas. La demandada se ha sustraído de la obligación de reconocer el derecho pensional a la beneficiaria. Transcribió apartes de las sentencias de 22 de febrero de 20011, 6 de marzo de 20032, 1 de marzo de 20043 del Consejo de Estado, para afirmar que en esos casos, se han resuelto de manera favorable, asuntos que en su criterio contaron con elementos fácticos

y jurídicos similares a este. También se refirió a la sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional. Concluyó que la demandante cumple los requisitos para acceder la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general o en su defecto del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 y no operado ni la caducidad de la acción, ni la prescripción del derecho.

2. Fundamentos de la contestación de la demanda La Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional, propuso como excepciones: (i) prescripción de derechos laborales y mesadas prestacionales (ii) carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación demandada y solicitó se nieguen las suplicas de la demanda. Afirmó categóricamente que los actos administrativos demandados no han incurrido en las causales de ilegalidad endilgadas.

Recordó que a la luz de los artículos 216 y 217 de la Constitución Política la fuerza pública, de la que hace parte el Ejército Nacional, tiene como finalidad la defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio y del orden constitucional y, se encuentra sometida a un régimen prestacional especial. Consideró que en este caso, no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, sino solamente al reconocimiento de una bonificación, ya que el régimen prestacional previsto en el Decreto 1211 de 1990, para las fuerzas militares tiene como destinatarios los Oficiales y Suboficiales y no los soldados. Adicionalmente, al tenor del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el régimen previsto en esa ley no aplica al personal de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional, ni al personal amparado por el Decreto 1214 de 1990. Afirmó que, la parte demandada, no demostró las causales de nulidad endilgadas al acto demandado y éste fue legalmente proferido; atendiendo el régimen especial de la fuerza pública, respecto de la cual la legislación ha establecido una escala salarial, prestacional, pensional especial y diferenciada y no existía para la fecha de los hechos4, ni existe disposición legal alguna que permitiera “destinar, emplear o asignar a un soldado profesional en labores no relacionadas con la custodia, conservación y normalización del orden público y la soberanía nacionales(sic)” Que no es procedente, en principio exigirle a la Nación Colombiana, emolumento, 1 Radicado 3239 de 1999 2 Radicación 13001-23-31-000-2000-00093-01(1707-02) 3 Radicación 07001-23-31-000-20001-1619-01 (1994-03) 4 2 de septiembre de 1994 ( fl. 12 cdno 2) indemnización o prestación económica adicional a las legalmente establecidas, para los integrantes del Ejército cuando resulta lesionado o perece durante la ejecución o en desarrollo de una orden superior dirigida al cumplimiento de su misión constitucional, legal e institucional, como lo es la defensa de la soberanía, protección, conservación y restablecimiento del orden público, propia del riesgo excepcional. Aseveró que, en el año 1994, el señor Carlos Alberto Rendón Jiménez, ostentaba la condición de soldado voluntario y se encontraba en labores y funciones propias del

servicio, en cumplimiento de una misión técnica inherente a la actividad como militar, su muerte se produjo como consecuencia de un accidente. En esos casos el artículo 31 del Decreto 1796 de 2000, define lo que se entiende por accidente de trabajo y el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, prevé el ascenso al grado de cabo segundo y “el reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondiente a dicho grado y al pago doble de cesantías.” La parte interesada no puede pretender obtener beneficios del régimen especial y a su vez del general, sino que debe someterse íntegramente a aquél y en este caso la muerte se produjo el 2 de septiembre de 1994, por lo que la norma aplicable es el Decreto 2728 de 1968. Invocó como fundamentos de derecho en su defensa, los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la Ley 131 de 1985, artículo 8º del Decreto Ley 2728 de 1968, artículos 169 y 174 del Decreto Ley 1211 de 1990 y 31 del Decreto 1796 de 2000.

3. Trámite procesal En primera instancia el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 16 de agosto de 2011 admitió la demanda5, notificó personalmente: (i) Ministro de Defensa

Nacional por intermedio del Comandante del Batallón de Artillería No. 5 San Mateo de Pereira (ii) Ministerio Público6. Agotó las etapas procesales7. Mediante sentencia de 29 de noviembre de 2012, resolvió el asunto8. El 18 de marzo de 2013, declaró fallida la

posibilidad de conciliación y concedió el recurso de apelación9. En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 2 de junio de

2013. Mediante auto de 28 de noviembre de 2012, se admitió el recurso de apelación y por auto de 25 de febrero de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar10.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia 29 de noviembre de 2012, 5 Folio 72 cuaderno principal 6 Folios 40, 40 anverso, 44, 45, 83, 84 del expediente 7 Folios 86, 102, 107, 115, 118, 125, 128, 129 del expediente 8 Folio 132 del cuaderno principal 9 Folio 182 cuaderno principal 10 Folio 188 y 190. accedió a súplicas de la demanda y declaró la prescripción cuatrienal y dispuso: “1.Declárase la nulidad del Oficio OF108-24818 MDSGDVBSGPS-177 de fecha 11 de abril de 2008, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada como consecuencia de la muerte del Cabo Segundo

(póstumo)Carlos Alberto Rendón Jiménez.

2. Condénese a la Nación-Ministerio de Defesa Nacional-Ejército Nacional reconocerle, liquidarle y pagarle a la señora Rubí Graciela Jiménez Lamos en su condición de madre del causante, la pensión de sobreviviente como

consecuencia de la muerte del Cabo Segundo (Póstumo) Carlos Alberto Rendón Jiménez, con efectos a partir del 3 de septiembre de 1994. La cuantía total de la prestación se determinará de acuerdo con el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, una suma equivalente al 50%de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem, en atención a lo expuesto en el acápite de las consideraciones de esta providencia, de cuyo monto corresponde a la demandante el 50%en su condición de progenitora. Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta providencia se actualizarán aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva. De los valores adeudados deberá descontarse lo pagado por concepto de compensación por muerte, por las razones expuestas. Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. SE DECLARA la prescripción de las mesadas pensionales causadas cuatro años antes de la fecha cierta de la presentación de la petición, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, esto es respecto al pago pero no en cuanto a la causación.

4. Sin constas en esta instancia.” El A-quo fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: Encontró probado que el señor Carlos Alberto Rendón Jiménez, ingresó al Ejército Nacional a partir del 8 de diciembre de 1993, y que murió el 2 de septiembre de 1994, en actos propios del servicio. Que mediante resolución 03754 del 17 de abril de 1995, el

Ministerio de Defensa, pagó a la señora Rubbí Graciela Jiménez Lamos, madre del soldado Rendón, una compensación equivalente a 36 meses del sueldo básico. El 7 de septiembre de 2007, la beneficiaria reclamó ante el Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y que fue negada mediante el oficio OFI08-24818. Que de conformidad con el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, vigente para la época que ocurrió la muerte del soldado regular Rendón Jiménez, solamente se reconocía el ascenso póstumo, una prestación indemnizatoria y pago doble del auxilio de cesantías. Sin embargo, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, estableció una serie de prestaciones en favor de ascendientes y descendientes, por muerte en actividad: de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, entre estas, el ascenso póstumo y el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. En esas condiciones existe un trato diferenciado entre las prestaciones que respecto de los soldados y las que se reconoce por el mismo hecho a los oficiales y suboficiales. Advirtió que esas normas fueron expedidas en vigencia de la Constitución Política de 1886, pero que ese trato discriminatorio se superó con lo dispuesto en los artículos 13 y 48 de la Constitución de 1991, que no admiten disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas y a la imposibilidad de acceder a los beneficios mínimos y que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte, tanto es así, que la Ley 447 de 1998 hizo lo propio para los miembros de la fuerza pública.

Por lo anterior, consideró que no existe justificación válida para que se prive de la pensión de sobreviviente en el caso de los soldados que fallecen en actividades del servicio y que el artículo 8º del Decreto 2728 de 1993, debe inaplicarse en cuanto no dispone el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en esos casos. En relación a la favorabilidad del régimen general, razonó en el sentido, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptúo su aplicación al personal de la fuerza pública. La aplicación del principio de favorabilidad supone “el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” en el momento en que se realice el análisis del caso particular o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.”. y que la jurisprudencia de la Corte Constitucional11 ha dado aplicación al principio de favorabilidad cuando el régimen especial establece beneficios menos favorables a los dispuestos en el régimen general. En criterio del Ad-quo, el caso que le ocupó su atención, el régimen general, no resulta más favorable que el régimen aplicable a las fuerzas militares, porque pese a que aquél exige 26 semanas de cotización el monto de la pensión ni supera el 45% del ingreso base de liquidación, mientras que el segundo establece que:“si el Suboficial no hubiere cumplido doce (12)años de servicio, sus beneficiarios tendrán derecho a que se les pague una pensión al cincuenta (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, y considerando que el señor Carlos Alberto Rendón Jiménez prestó sus

servicios al Ejército Nacional durante 8 meses y 24 días, el monto de la mencionada prestaciones más favorable dentro el régimen especial, el cual debe ser equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990.” 11 Sentencia de 31 de agosto de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.(no se indica numero de radicado o de la sentencia.) Concluyó que, da aplicación al Decreto 1211 de 1990, por ser el régimen más favorable para el caso, y que la cuantía de la prestación se “determinará de acuerdo con el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es una suma equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem”

5. La apelación La parte demandada, apeló la sentencia de 29 de noviembre de 2012, y solicitó que se revoque la totalidad de la providencia.

Reitera los argumentos sostenidos en la primera instancia y precisa que el soldado regular Carlos Alberto Rondón Jiménez, murió en misión de servicio y no en combate, por ese hecho solamente podía reconocerse una indemnización o compensación y que no es posible jurídicamente interpretar extensivamente el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, norma aplicable a oficiales y suboficiales del Ejército Nacional. La norma que regula la situación fáctica del causante, para la fecha de los hechos es el Decreto 2728 de 1968, no se vulnera el derecho a la igualdad. Afirma que en si el Despacho opta por confirmar la sentencia apelada, se debe ordenar se

descuente lo pagado por indemnización y se declare la prescripción a partir del 11 de abril de 2008, y que la liquidación de la pensión sea liquidada sobre el salario mínimo legal mensual vigente, en razón a que el causante ostentaba la condición de soldado regular, su ascenso póstumo sólo tuvo efectos para el reconocimiento de la compensación. 5.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 5.1.1. La parte actora. Afirma que el acto administrativo demandado, es abiertamente ilegal, solicita se procede a su nulidad y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Adujo que: (i) sentencias, entre estas, la de 1 de abril de 200412 y 30 de octubre de 200813, del Consejo de Estado, se pronunciaron sobre los efectos del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, y del trato discriminatorio entre soldados y los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional en relación con las prestaciones que consagra el Decreto 1211 de 1990 y la norma antes citada. Que la jurisprudencia de esa Corporación, ha anotado“…que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda... doble la cesantía, como el caso de los oficiales y suboficiales” pero “en cambio no les otorga a sus beneficiarios la pensión que sí se le concede tratándose de estos últimos militares…”sino una compensación. (i) Los Decretos 2728 de 1968 y 1211

de 1990, fueron expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991, a partir de la cual se reivindican como principios constitucionales la igualdad material y la seguridad social. No existe justificación válida para que por la muerte de soldados regulares que fallecen en actos propios del servicio, no sea reconocido una pensión de sobrevivientes. (iii) “Es 12 Radicado 07001233100020010161901 13 Radicación 8626-2005 acertado la decisión…de inaplicar…el Decreto 2728 de 1968” (iv) En fallos de tutela, la Corte Constitucional, ha comparado el Decreto 2247 de 1984, con la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, y lo ha inaplicado14. (v) el decreto 2728 de 1968, no constituye ley marco, viola el derecho a la igualdad, adolece de inconstitucionalidad sobreviniente (vi) En vigencia de la actual Constitución Política, la ley marco para los integrantes de la fuerza pública, se encuentra en la Ley 923 de 2004, norma que como última ratio, debe aplicarse de manera retrospectiva, junto con el Decreto 4433 de 2004. (vii) no existe el fenómeno de la prescripción cuatrienal en virtud de los artículos 10 del Decreto 2728 de 1968 y el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Adicionalmente solicita (viii) se tenga en cuenta “ LA COMPUTACIÓN DE LOS APORTES, hechos como suboficial en ascenso póstumo con anterioridad a la Ley 923 de 2004, y ...la computación de los aportes que se hacen en la actualidad.” (ix) se refiere al daño cesante

y daño emergente y considera que a los artículos 4º de la Ley 700 de 2001, y 23, 101, 102 y 141 de la Ley 100 de 1993, prevé las consecuencias, como es la indemnización moratoria por el pago tardío de la pensión. Concluye que se debe acceder a la pensión de sobrevivientes por la muerte del soldado regular Carlos Alberto Rondón Jiménez, quien laboró en el Ejército Nacional, 1 año 1 mes y 16 días, tiempo durante el cual cotizó por más de 26 semanas para pensión, se demostró su fallecimiento y la calidad de beneficiaria de la demandante. 5.1.2. La demandada: Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional parte apelante, no alegó de conclusión y así se dejó constancia secretarial.15 5.1.3. Intervención del Ministerio Público. La Representante del Ministerio Público, solicitó se confirma la sentencia apelada con fundamento en los siguientes argumentos: Se refirió: (i) al artículo 8º del Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, 1211 de 1990, y adujo que esas normas plasman un trato diferenciado ante el mismo hecho, entre soldados y personal de oficiales y suboficiales, lo que es contrario a los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política y considera que debe inaplicar por inconstitucional, la norma primeramente citada (ii) se refiere a las sentencias de 1 abril de 200416, 30 de octubre de 200817,7 de julio de 201118del Consejo de Estado, y C-336-2008 de la Corte

Constitucional. (iii) La Ley 447 de 1998, establece la pensión vitalicia y otros beneficios en favor de “los parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio”. Nuevamente advirtió el tratamiento discriminatorio de los soldados del Ejército Nacional. En su criterio fue acertado que el A-quo prescindiera de la solicitud del reconocimiento de 14 Sentencias T-110-11, 431-09, 485-11, C-613-96 15 Folio 264 cuaderno principal 16 Radicación 1994-2003 17 Radicado 8626-2005 18 Radicado 2161-09 la pensión con base en la ley 100 de 1993, en razón a que esta norma no es la favorable19.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 29 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. Problema jurídico Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si (i) se debe revocar la sentencia apelada (ii) si por la muerte del soldado regular Carlos Alberto Rendón Jiménez, la demandada debe reconocer una compensación o una pensión de sobreviviente, o ambas. En caso afirmativo al amparo de qué norma.

3. Análisis problema jurídico Como preámbulo, se aclara que la parte actora en esta instancia, en su escrito de alegaciones, presenta un compendio de razones y de solicitudes, algunas de las cuales no fueron objeto de discusión en primera instancia, y tampoco es la parte apelante, por

tanto, la Sala no las analizará, en consideración a que: (i) se está en el escenario de la apelación contra la sentencia de primera grado proferida del 29 de noviembre de 2012 y figura como parte apelante, la demandada, no la parte demandante, está última ni si quiera apeló de manera adhesiva. (ii) De conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión debatida, “únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o confirme la decisión.” Aclarado lo anterior, la Sala para resolver el asunto tendrá en cuenta las premisas según las cuales: (i), tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 (165 y siguientes) como con la Constitución Política de 1991 (artículo 216 y siguientes), la fuerza pública ha gozado de un régimen prestacional especial. (ii) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluye expresamente a la Fuerzas Pública de la aplicación del régimen general de seguridad social y el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. No obstante estas reglas, tiene límite en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad; lo que indica que la norma especial prevalece siempre y cuando sea más favorable que la norma general o el régimen, 19 Folio 257 cuaderno principal no sea discriminatorio20. (iii) El servicio militar tiene modalidades, a saber: (a) voluntario, regulado por la Ley 131 de 1985 y (b) obligatorio21 previsto en las Leyes

48 de 1993 y 1861 de 2017. (iv) de conformidad con el artículo 40 de la Ley 43 de 1998, el tiempo de servicio militar obliagotorio le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación, de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; (v) Las normas proferidas en nuestro ordenamiento jurídico rigen sobre las situaciones jurídicas que acontecen en su vigencia22, pero en circunstancias excepcionales, los efectos de las leyes en el tiempo pueden variar. Entre las posibilidades de aplicación de las leyes en el tiempo se han reconocido la retroactividad, ultractividad y la retrospectividad:23 (vi) El precedente judicial ha sido definido por la Corte Constitucional como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”, pero no constituye una obligatoriedad absoluta24. También y en cuanto a la sentencia de unificación la Corte Constitucional, ha precisado que “…la labor de unificación, se ha considerado que el valor de las decisiones de los órganos judiciales de cierre ha asumido una fuerza obligatoria a manera de precedente, por virtud de la cual los fallos judiciales anteriores se erigen en una especie de regla general para la posterior solución de casos semejantes… En relación con sus efectos, se observa que el CPACA le otorga a las sentencias de unificación una especial preponderancia tanto en el ámbito del procedimiento

administrativo como en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”25 (vii) es obligación de juez, “Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido,...para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales de derecho sustancial y procesal.26 (viii) En relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisp