CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2012-00081-02(1704-14)-2017

PENSIÓN GRACIA – No reconocimiento al personal administrativo de los establecimientos educativos oficiales Del artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, se lee que, los profesionales llamados a ocupar cargos administrativos, dejarían de estar dentro de la esfera docente, y se restringiría del alcance del espectro prestacional, a los entonces cargos administrativos. Sin ser ello, la única restricción, anota la Sala que las funciones similares relacionadas con la capacitación, la coordinación y la programación, y afines sin ser labores en aula, serían también excluidas ulteriormente de la gracia pensional y accidentalmente de los privilegios docentes. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 3633-14.

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1887 - ARTÍCULO 28 / DECRETO 224 DE 1972ARTÍCULO 6 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00081-02(1704-14)

Actor: OMAR DE JESÚS ZAPATA RESTREPO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – UGPP.

Trámite: Ley 1437 de 2011.

Asunto: Recurso de apelación contra sentencia que otorga pensión gracia.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada2 contra la sentencia proferida por escrito el 6 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de la de Risaralda, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda3. ANTECEDENTES 1 Según informe Secretarial de 12 de febrero del 2016 (fl. 450).. 2 Folios. 257 – 259. 3 Folios 246 – 252. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Omar de Jesús Zapata Restrepo, demandó ante el Tribunal Administrativo de Risaralda los siguientes actos administrativos: Resoluciones 6570 del 25 de julio de 1994; 3277 del 19 de abril de 1995; 366 del 22 de febrero de 1996; 10433 del 06 de junio de 2003; 14564 del 05 de agosto de 2003; 2861 del 02 de abril de 2004 y UGM 023485 del 29 de diciembre de 2011 por medio de las cuales la entidad Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección social – UGPP, negó la pensión gracia al señor Omar de Jesús Zapata Restrepo. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) condenar a la entidad demandada a proferir el acto

administrativo de reconocimiento, liquidación y pago de la pensión gracia a partir del 20 de junio de 1990, fecha en que adquirió el status pensional; (ii) indexar las sumas que resulten adeudadas por concepto de mesada pensional; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.; y (iii) condenar en costas a la entidad demandada. El asunto fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que mediante sentencia de 6 de febrero de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con lo decidido, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, presentó recurso de apelación encaminado a que se revoque la sentencia de primer grado. HECHOS EN LOS QUE FUNDÓ SU OPOSICIÓN La UGPP, señaló que las labores realizadas por el accionante durante el tiempo que prestó sus servicios como “Auxiliar Técnico Coordinación” en la escuela nueva, fueron eminentemente administrativas, razón por la cual, se debe prescindir de los 20 años 3 meses y 11 días en los que laboró para dicho cargo, y revocar lo dispuesto en primera instancia sobre el derecho pensional de gracia que según el Tribunal Administrativo de Risaralda le acudiría al demandante. NORMAS PRESUNTAMENTE VULNERADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN Se invocaron como disposiciones vulneradas, las siguientes: Ley 114 de 19134 Ley 116 de 19285 Ley 37 de 19336

Ley 115 de 1994 Ley 91 de 1989, artículo 15 numeral 2, literal a)7 Como concepto de la violación se sostuvo que de acuerdo con las leyes precitadas el beneficio de gracia es monopolio de las personas que en algunas circunstancias temporales, han prestado por 20 años el servicio territorial de la docencia, contrario a lo que sucede en el caso bajo estudio, donde los servicios prestados por el demandante entre enero de 1973 hasta el 11 de abril de 1993 como Auxiliar Técnico Coordinación Escuela Nueva se ajustan a funciones administrativas sin tener directa relación con la labor de docencia. En suma, obedeciendo a la naturaleza de las funciones ejercidas y siendo estás eminentemente administrativas, para mantener la vigencia de las normas de la pensión gracia, se debe negar la pretensión de la parte demandante, y anular resuelto por el A quo.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Oralidad, mediante Sentencia de 19 de enero de 20158 accedió a las pretensiones de la demanda y anuló las resoluciones objeto de la controversia, donde se le denegaba al ciudadano el derecho pensional de gracia. 4 que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela. 5 Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927. 6 Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados. 7 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Folio 159 Lo anterior, teniendo en cuenta que la sumatoria de todas sus vinculaciones, partiendo del extremo de la vinculación el 14 de octubre de 19629, hasta su última

relación con la administración entre el 1º de octubre de 1973 y el 11 de abril de 1993 como Auxiliar Técnico de Coordinación de la Escuela Nueva10, suman un total de 27 de años y 12 días, y lo hacen acreedor de la pensión. Habiendo sido el debate sustancial y probatorio de ésta última vinculación en el cargo de Auxiliar Técnico de Coordinación de la Escuela Nueva la principal contención, se encontró a través de la apreciación de las certificaciones y documentos, que las funciones ejercidas por 20 años 3 meses y 11 días en la labor, guardan relación con la docencia como requisito para acceder a la gracia, en cuanto, el mismo tenía a su cargo funciones de directivo que lo obligaban a capacitar y supervisar el ejercicio de la enseñanza. En suma, el A quo concluyo con que existe un total de 22 años, 6 meses y 28 días acumulables para la obtención de la pensión gracia, sin existir controversia sobre la edad, ni su carácter de docente del orden nacionalizado, por ende concluyó con que el señor Omar de Jesús Zapata Restrepo tiene derecho a la pensión gracia. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada presentó alegatos de conclusión11 dentro del término legal, se procede a resumirlos así: El tiempo laborado entre el 1º de enero de 1973 y el 11 de abril de 1993 por el demandante en el cargo de Auxiliar Técnico Coordinación, debe ser descontado de la sumatoria total de los requisitos para acceder a la pensión gracia, por cuanto, las funciones ejercidas contrario a ser de docencia, son eminentemente

administrativas. La parte demandante se abstuvo de ejercer su derecho a pronunciarse en ésta etapa del proceso. 9 Como obra a folio 67 del cuaderno principal 10 Folios 325 a 334 cuaderno principal. 11 Folio 441 CP Concepto del Ministerio Público La delegada del Ministerio Público rindió concepto, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en razón a que de su valoración de las vinculaciones se hace ostensible, que el demandante sirvió a la docencia oficial del orden territorial por más de veinte años, y es acreedor de la pensión gracia. Como consecuencia de lo anterior, sugirió que la afirmación consistente en que las labores realizadas como “auxiliar técnico” en la Coordinación de la Escuela Nueva son eminentemente administrativas, carece de asidero fáctico y legal, en tanto las funciones de capacitación, orientación y asesoría prestadas en su momento corresponden a funciones docentes. En suma, para aquella agencia, el demandante tiene derecho a la gracia, no solo en razón a que logró demostrar el tipo de vinculación y las funciones para cada periodo, sino obedeciendo a que el lapso de relación laboral administrativa cuestionada por el demandado encuadra dentro de las normas que delimitan el concepto de docente. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer, si le asiste el derecho a la pensión gracia a la actora de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 114 de 191312, 91 de 198913, y 37 de 1933 y en el Decreto 2277 de 1979, para lo cual se debe determinar lo

siguiente: 1. ¿De acuerdo con el material probatorio allegado se puede acreditar que el tiempo laborado entre el 1º de enero de 1973 y el 11 de abril de 1993 por el 12 que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela. 13 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. demandante en el cargo de Auxiliar Técnico Coordinación, es computable a efectos de obtener pensión gracia? RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Cargo formulado Procede la sala a hacer un análisis de las leyes 114 de 1913, 91 de 198714, y 37 de 1933 con miras a establecer un cargo a saber: Si de las funciones prestadas y del nombre de los cargos que ejerció el actor se deriva su condición de docente y su derecho a obtener pensión de gracia, para ello, obedeciendo a la apelación se estudiará en concreto si la Sentencia de primer grado yerra al computar la naturaleza y funciones la labor de Auxiliar Técnico Coordinación Escuela Nueva dentro de los requisitos para obtener la pensión gracia. ALCANCE DEL CONCEPTO DE DOCENTE EN EL CASO CONCRETO En vista de que la inconformidad de la alzada se reduce en específico a los 20 años 3 meses y 11 días en los que el demandante ejerció las funciones de Auxiliar Técnico, y siguiendo el principio de relevancia, el pronunciamiento de ésta Sala 14 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. girará primordialmente en torno a la imputación puesta de presente por el apelante reflejada en las características sustanciales de tal vinculación.

La anterior dimensión del debido proceso, más allá de cualquier consideración, se desplegará con el ánimo de afianzar la balanza de la justicia, garantizar la concreción del sistema de non reformatio in pejus del apelante único, y propenderá por complementar la estructura del principio de inmediación procesal indicando los motivos técnicos del recurso interpuesto por la parte apelante, sin agravar o aventajar la situación de ninguna de las partes. Así, la hoja de ruta, nos llama a esclarecer lo referente a la observancia de los requisitos para acceder al beneficio pensional en el interregno puesto de presente, por lo que se procederá a estudiar el concepto legal de docente, y se entrará a analizar si en el caso en concreto, los servicios prestados por el demandante entre el 1º de enero de 1973 y el 11 de abril de 1993 en el cargo de Auxiliar Técnico Coordinación, se ajustan a los presupuestos normativos que componen la naturaleza de la profesión de docente. Para desarrollar la noción legal de docente, como la construcción de nuestro conocimiento judicial lo requiere, la metodología hermenéutica del artículo 28 de la Ley 57 de 1887 resulta idónea, si razonamos que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” Para entrar en materia, debemos recordar que pretéritamente el Decreto 224 del 2 de febrero de 1972 “por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente” estipulaba lo siguiente15:

Artículo 6º.- Los profesionales de la docencia en ejercicio o inscritos en el escalafón que hayan sido o que sean llamados a ocupar cargos administrativos relacionados con la enseñanza elemental, secundaria o media, capacitación, supervisión e investigación científica en el Ministerio de Educación Nacional o en organismos descentralizados del sector educativo, conservarán el carácter de docente y disfrutarán de todos los beneficios para efectos de ascenso en el escalafón y pensión de jubilación. De allí que en su momento, la unidad sistemática normativa de la pensión gracia, integrara a los profesionales de la docencia con otros funcionarios administrativos 15 Sustituido por el Artículo 66 Decreto Nacional 2277 de 1979; Artículo 142 Decreto Nacional 2150 de 1995. y asemejará las nociones de docente y administrativo al componer los requisitos para el acceso a la pensión gracia. Sin ser la ley de gracia una pluralidad normativa estática inderogable, como lo sugiere el A quo al omitir ahondar en normas posteriores, vale resaltar en que, de manera posterior al citado por la instancia decreto 224 de 197216, la noción de educador del magisterio varío y se preceptuó en el artículo 2º del Decreto 2277 de 197917 que: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de

supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.” “(…)” “(Negrilla y cursiva fuera del texto)” De la norma precitada se lee que, los profesionales llamados a ocupar cargos administrativos, dejarían de estar dentro de la esfera docente, y se restringiría del alcance del espectro prestacional, a los entonces cargos administrativos. Sin ser ello, la única restricción, anota la Sala que las funciones similares relacionadas con la capacitación, la coordinación y la programación, y afines sin ser labores en aula, serían también excluidas ulteriormente de la gracia pensional y accidentalmente de los privilegios docentes18. Brevemente, podríamos señalar, que, el legislador extraordinario consideró que el docente es genéricamente quién desempeña el ejercicio de la enseñanza en los planteles autorizados por el ministerio de educación nacional, y bajo lo contemplado dentro de la Ley y el reglamento, generando, así una cláusula estricta de remisión, que excluye a todo personal no docente de los derechos prestacionales y previendo la apertura del sistema excepcional de gracia. 16 “por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente” estipulaba lo siguiente 17 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 18 Ver Fallo del 28 de febrero de 1985. Consejo de Estado. Expediente No. 10502. Al valorar algunas piezas jurisprudenciales en la materia, también se hace patente

como la ratio decidendi de diversas sentencias, ha excluido de la pensión gracia a personal -que habiendo ejercido función administrativa pretende obtener la mentada prestación-19, haciendo mayor análisis en la arqueología hermenéutica que ofrece nuestra rica jurisprudencia, encontramos consideraciones como ésta: “(…)” “conforme a la perceptiva reseñada, la profesión docente no se predica exclusivamente de quienes ejercen la enseñanza en los planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles, comprende otros destinos que sean desempeñados por personal docente.” “La anterior norma es de una claridad meridiana, que no admite ningún tipo de duda, en el sentido de que se aplica a todos los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de educación de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional “(…)” ”20 A profundidad, dentro de la Administración Pública, el concepto y la función de docencia de cara a la pensión gracia se encuentran delimitados espacialmente, y lo que abarcan en su magnitud, primordialmente se resume en que, las funciones de enseñanza, se tienen que prestar en Establecimientos Educativos Oficiales o no oficiales que hagan parte del Sistema Educativo Nacional, y que estén autorizados por el Ministerio de Educación Nacional. Ello, saca categóricamente de su espectro a las entidades a aquellas cuya naturaleza converja en la carencia

de reconocimiento ciudadano e institucional en el nivel Departamental, Municipal o Estatal. Sobre éste punto, pese a que el criterio prevalente en el 2012, exigía una valoración de la naturaleza y finalidad de la entidad, y un debate probatorio relativamente laxo en cuanto a la realidad funcional, el criterio con el análisis 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 36332014 C.P Sandra Lisset Ibarra. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Rad 2867/2387/2000, C.P Jesús María Lemus Bustamante, 8 de febrero de 2001. contextual de la situación particular de la pensión gracia, giró, anteponiendo21: (i) la función del servidor a la naturaleza de la entidad; (ii) la excepcionalidad de las normas de gracia, ante la afirmación y ampliación de ellas; (iii) la interpretación armónica de las disposiciones que regulan la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, sobre la acepción que enarbola como regla general la exceptiva de adjudicación de derechos pensionales a personas en situación de vulnerabilidad manifiesta. Corolario de lo anterior, las normas pensionales formal y materialmente son vinculantes a todas las personas del territorio nacional, y el programa normativo constitucional plasmado en el Acto Legislativo 01 del 2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” conjuntamente con el artículo 128 Superior22, contienen reglas basilares tendientes a restringir las asignaciones dobles o excesivas para la posteridad del sistema integral de pensiones.

En este sentido, sobre lo resuelto por el A-quo con referencia a la pretensión de parte, y la interpretación amplia del concepto de docente que incluye en su marco a funcionarios administrativos que accidentalmente ejercen la docencia, advierte la Sala que sobran, ya que para ésta Corporación, un racero judicial adecuado en materia pensional lo mínimo que necesita es una correcta apreciación de la Ley en el tiempo. Apreciación que como lo puso de presente la demandada en su escrito de apelación, brilló por su ausencia, estando sujeto el tribunal a normas derogadas, como el Decreto 224 del 2 de febrero de 1972. A éste respecto, quisiera resaltar la Sala, que no solamente la inclusión de funciones de capacitación y supervisión, 21Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Rad: 25000 23 25 000 2010 00307 01, número interno: 0719-12 (P-3). Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. En ésta sentencia, al valorarse la naturaleza de Idipron, y el caso concreto de uno de sus docentes, y su relación con la pensión graciosa, hermenéuticamente se generó una sub-regla de valoración que buscaba la respuesta al concepto de docente, con derecho a pensión gracia, y encontraba en la naturaleza y finalidades de la entidad un parámetro apropiado para resolver la controversia. 22 Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,

salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. tendiente a justificar el periodo de los 20 años 3 meses y 11 días en los que el demandante ejerció las funciones de Auxiliar Técnico derogada son una errónea aplicación de la Ley en el tiempo, al omitir la vigencia del concepto de docente esbozado en el Decreto Nacional 2277 de 1979. Sino que resulta a todas luces contrario con la jurisprudencia que tradicionalmente ha definido la materia, garantizando en casos similares el interés general del sistema pensional sobre el particular y excepcionalísimo de la gracia23. En virtud de todo lo anterior, teniendo que la relación jurídica obligacional discutida dentro de la oposición del demandado se enmarca en 20 de los 28 años que buscaban probarse por el demandante a través de todo el proceso, y partiendo de que existió una indebida aplicación de la norma sustantiva de gracia que computó de manera ilegal un tiempo mayor al 70 por ciento del total de las vinculaciones, versando sobre ello la apelación, se hará patente variar lo dispuesto en instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia del 06 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de decisión, que accedió a las súplicas

de la demanda incoada por Jesús Zapata Restrepo contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Rad 2867/2387/2000, C.P Jesús María Lemus Bustamante, 8 de febrero de 2001.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CÓRTES