CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-31-000-2012-00273-01(4309-13)-2017

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

PRIMA TÉCNICA – Reconocimiento / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

DERECHOS ADQUIRIDOS / PRIMA TÉCNICA – Recuento normativo Es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales como a quienes sin habérsele reconocido satisficieran las condiciones previstas en la ley. (…).Resulta claro que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003, pero sin desconocimiento de los derechos adquiridos de las personas que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, se les haya reconocido mencionado derecho a la prima técnica con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes sin habérsele reconocido, reunieran los requisitos para ello antes de que este entrara a regir. (…).Como se analizó, la demandante no es beneficiaria de los regímenes de transición dispuestos en los

artículos 4 de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, dado que no colmó los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, por un lado, en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y, por el otro, en el Decreto 1724 de 1997, como tampoco los del Decreto 1335 de 1999, ya que su reclamación no la presentó antes del 30 de junio de 2006. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2006, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, rad.: 2922-04.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2285 DE 1968 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1950

DE 1973 – ARTÍCULO 14 / LEY 60 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 4 / / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 4 /

DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1336 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1336 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1336 DE 2003 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1336 DE 2003 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2177 DE 2006

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA

ALTAMENTE CALIFICADA / CÓMPUTO DE LA EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA En cuanto a la experiencia altamente calificada, se reitera el criterio de que esta se contabiliza después de la obtención del título de formación avanzada y no del profesional, por lo que la actora la acredita por más de cinco años, comoquiera que su título de especialista en negocios internacionales lo obtuvo el 30 de junio de 2005, fecha en la que prestaba sus servicios como directora código 42, grado 13, en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que ocupó hasta el 31 de diciembre de 2010, cuando se retiró del servicio, razones suficientes por las que también se entiende satisfecho el requisito iv), antes relacionado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00273-01(4309-13)

Actor: AMPARO ARIAS ESCOBAR

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento y pago de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 90 a 103). La señora Amparo Arias Escobar, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. La actora pide (i) la anulación de los oficios 2-2009-040162 de 9 de noviembre de 2009 y 2-2010-047942 de 17 de diciembre de 2010, de la «coordinadora grupo recursos humanos», y las Resoluciones 2379 de 1º de julio de 2011 y 1158 de 2 de abril de 2012, de la secretaria general del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; y (ii) como consecuencia de lo anterior, se ordene lo siguiente: a) Pagar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en un 50% de la asignación básica mensual recibida, desde que

cumplió los requisitos y mientras subsista el derecho; b) Reliquidar las prestaciones sociales e incentivos, comoquiera que la prima técnica constituye factor salarial; c) Que los valores objeto de condena se actualicen de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC); d) Que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA; y e) Que se expida primera copia que preste mérito ejecutivo. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 61 a 66) Relata la accionante que ha prestado sus servicios al ente demandado en cargos directivos, así: desde el 6 de mayo de 1997 hasta el 30 de marzo de 2000, como directora regional código 2035, grado 20, en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior (Incómex); a partir del 3 de abril de 2000 hasta el 13 de febrero de 2003, en condición de directora territorial código 42, grado 13, en el Ministerio de Comercio Exterior; y entre el 14 de febrero de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, incorporada como directora código 42, grado 13, en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Asevera que su nombramiento fue ordinario mediante Resolución 1086 de 29 de abril de 1997, para lo cual acreditó los requisitos mínimos ya que el título de postgrado fue homologado por tres años de experiencia profesional; que no tiene antecedentes disciplinarios. Que obtuvo el 30 de junio de 2005 el título de especialista en «negocios internacionales», además de varios diplomados, seminarios y cursos de

capacitación no formal, y cuenta con más de doce años de experiencia altamente calificada. Arguye que el 17 de septiembre de 2009 solicitó del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que le fuera reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, que le fue negada por los actos demandados, pese a, sí haberla reconocido a otros funcionarios. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos acusados el artículo 53 de la Constitución Política y los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003. Aduce violación de normas superiores, al estimar que reúne los requisitos para la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, dado que, al «6 de mayo de 1997, fecha en la que se posesionó en el INCOMEX cumplía con el requisito para ser Directora Regional; y para el año 2005, cuando obtuvo título de Especialista en Negocios Internacionales, cumplió con los requisitos exigidos para la prima técnica», y por ello es beneficiaria del régimen de transición del Decreto 1336 de 2003, por lo que considera tiene un derecho adquirido, así no se le haya reconocido1. Alude también que es obligación del jefe del organismo expedir el acto administrativo que reconoce la prima técnica cuando el candidato cumple los requisitos, no es una decisión discrecional del jefe de la entidad, y cita para ello la sentencia C-018 de 1996 de la Corte Constitucional (que examinó la exequibilidad del parágrafo del artículo 6 del Decreto 1661 de 1996) y la sentencia del Consejo

de Estado de 1° de junio de 2000, expediente 2949-1999, con ponencia de la entonces consejera Ana Margarita Olaya Forero. 1 Cita algunos párrafos de la sentencia del Consejo de Estado de 19 de enero de 2006, proferida en el expediente «2001-240», del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García. Señala que se viola el inciso 2° del artículo 53 superior, cuando en caso de duda no se aplica la interpretación más favorable al trabajador. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 131 a 152). La demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que el 9º no constituye una situación fáctica, algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás que se prueben. Arguye que la experiencia adquirida por la actora en los cargos ejercidos, de acuerdo con las funciones desempeñadas, es profesional y no altamente calificada, la que debe exceder la requerida para el cargo desempeñado. En ese sentido, cita el concepto 2081 de la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación de 2 de febrero de 2012, respecto de que esta clase de experiencia «no es simplemente la experiencia ordinaria obtenida en el ejercicio cotidiano de la profesión, sino que exige un nivel especializado y superior en una determinada área del respectivo quehacer, la cual es relevante para el cargo a desempeñar. […] no es equivalente a la simple experiencia profesional (que es la propia del cargo a desempeñar), sino que ha de referirse a aquella que capacita al funcionario para la ejecución de tareas o la aplicación de conocimientos

particularmente especializados que exigen altos niveles de capacitación y práctica en el área de que trate» y el artículo 145 del Decreto 590 de 1993 que determina como experiencia profesional «la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer». Precisa que la actora se retiró de la entidad el 31 de diciembre de 2010, en razón a que a través de las Resoluciones 12991 de 23 de noviembre de 2009 y 6235 de 11 de octubre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión que disfruta desde el 1º de enero de 2011 - lo que omitió mencionar en la demanda-, motivo por el cual perdió el derecho a la prima técnica reclamada (letra a del artículo 11 del Decreto 2164 de 1991), dado su carácter temporal comoquiera que el propósito de esta prestación es el de «atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios altamente calificados» y la señora Amparo Arias Escobar se encuentra retirada del servicio. Alega que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el Decreto 1336 de 2003, ya que no acreditó los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica por formación profesional y experiencia altamente calificada. Propone la excepción de prescripción trienal con base en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 25 de julio de 2013, negó la nulidad de los actos administrativos acusados, toda vez que no aparece

probado que la actora acreditara los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada dispuestos en el Decreto 1724 de 1997, que consideró era el aplicable a la actora, por cuanto «con el título de Especialista en negocios Internacionales obtenido en el año 2005, no supera los requisitos mínimos exigidos para el cargo, pues solo convalidó un requisito que se había aceptado por equivalencia para ejercerlo, equivalencias que no la habilita[n] para pregonar exceso en los requisitos mínimos». Lo anterior, comoquiera que al examinar los criterios para otorgar la prima técnica reclamada bajo lo preceptuado en el Decreto ley 1661 de 1991, Decretos 2164 de 1991 (modificado por el 1335 de 1999), 1724 de 1997, 1336 de 2003 y 2177 de 2006, y Resolución 2 de 11 de marzo de 1992 del extinguido Incómex, se requiere demostrar la permanencia en el cargo, título de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada, de los cuales solo los dos primeros se cumplen a satisfacción. Estimó el a quo que los requisitos mínimos que atañen a los empleos desempeñados por la actora requerían de título de formación avanzada o de postgrado y para la posesión de ellos solo contaba con el título universitario de economista, por lo que para acceder al cargo lo compensó (título de posgrado o formación avanzada) por 3 años de experiencia profesional, conforme las equivalencias permitidas por los artículos 28 del Decreto 590 de 30 de marzo de 1993 y 26 del 861 de 11 de mayo de 2000, razón por la cual, por un lado, no había

acreditado el título de posgrado, que obtuvo el 30 de junio de 2005 cuando se graduó de especialista en negocios internacionales, y, por el otro, «[…] no puede hablarse de una experiencia altamente calificada, pues no presentó los méritos para ello al no exceder los mínimos requisitos para el desarrollo del cargo, a lo sumo fue, como se dijo en precedencia, una experiencia profesional relacionada».

II. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación (ff. 243 a 245), en razón a que «[…] sí cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica, pues exceden los requeridos para el cargo»; también pide se revoque la condena en costas.

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 5 de septiembre de 2013 (f. 2639); que se admitió en esta Corporación por auto de 5 de diciembre siguiente (f. 267); y, después, en providencia de 19 de marzo de 2014, se dispuso correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 285), oportunidad aprovechada por la demanda.

La entidad demandada (ff. 270 a 283). Pide que se confirme el fallo de primera instancia y reitera (i) que la experiencia adquirida por la exfuncionaria en los cargos desempeñados es profesional y no altamente calificada, y (ii) la actora se retiró del servicio el 31 de diciembre de 2010, en razón al reconocimiento de su

pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, por lo que «[…] no se estaría atrayendo ni manteniendo a un empleado para ayudas de la entidad, dada su condición de pensionada».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no a la demandante para reclamar de la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 5.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El artículo 7 del Decreto 2285 de 19682 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignado por decreto previo concepto favorable del consejo de ministros y el dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 19733 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, se determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 19904, en cuyo

artículo 2 (numeral 3), «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la anterior norma, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, cuyo artículo 1º, redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de 2 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 3 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 4«Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones.

labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. Por otra parte, el artículo 2º del citado Decreto previó dos modalidades para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 19915, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», respecto de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, prescribió: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un

reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá 5 Modificados los artículos 3 y 4 por el Decreto 1335 de 1999. otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. […] Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que

acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto. Sin embargo, mediante Decreto 1724 de 19976, el Gobierno nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó « […] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado» de la siguiente manera: Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales

vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada 6 Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público. Artículo 3o. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Artículo 5o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto

55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. De la norma trascrita se desprende que, a través del Decreto 1724 de 1997, se restringió el derecho a la prima técnica en el sentido de que serían destinatarios de ella únicamente quienes estuviesen nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, esto es, con exclusión de los demás niveles. No obstante, de acuerdo con el artículo 4º del aludido Decreto 1724 de 1997, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, a quienes se les reconoció prima técnica con anterioridad a su publicación, pues disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Sobre este punto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a empleados que a pesar de no habérseles reconocido dicho derecho antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), tuvieran los requisitos para ser beneficiarios, al respecto, discurrió así7: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección8, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor,

ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por 7 Sentencia de 25 de mayo de 2006, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23-25000-2002-08242-01(2922-04). 8 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), de 8 de agosto de 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (042603), actor: Benjamín Antonio Vergara. evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. De lo anterior, se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de

transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales como a quienes sin habérsele reconocido satisficieran las condiciones previstas en la ley. Después, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», en el que se dispuso: Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3o. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su

retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. […] Artículo 6o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente los Decretos 2164 de 1991, 1384 de 1996, 685, 691 de 2002 y deroga el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, y demás disposiciones que le sean contrarias. Sobre la legalidad de la precitada normativa, esta sección, en su sala laboral, en sentencia de 12 de marzo de 20089 proferida dentro del expediente 11001-03-25000-2006-00069-00(1267-06), precisó: […] Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional,