CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2012-00140-01(1607-14)-2018

RELACIÓN LABORAL - Desnaturalización / A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL / RELACIÓN LABORAL - Elementos / CONTRATO REALIDAD Esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia continuada y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad». CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad

personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato realidad, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-16SUJ2 No.005/16 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter CONTRATO REALIDAD –Prueba / CELADOR DE ENTIDAD EDUCATIVA En el ejercicio de su función de celador, debió cumplir con el horario de trabajo impuesto por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira en conjunto con el rector de las respectivas instituciones educativas; que se le impuso el deber de no ausentarse de su puesto de trabajo como vigilante sin la previa autorización del citado rector del centro educativo; y que este recibía trato subordinado al igual que los empleados o trabajadores de la entidad que cumplían similares funciones (tal como se aprecia del contenido de la circular trascrita).Ello permite concluir que, contrario a lo afirmado por la entidad en el recurso, en el presente caso la prestación del servicio no se llevó a cabo de forma independiente, autónoma y temporal, como quiera que el cumplimiento del objeto contractual siempre necesitó de la dedicación continua y permanente de quien la realizaba para brindar seguridad a las personas que laboraban y estudiaban en las instalaciones y frente a los bienes encargados a su cuidado. De igual manera, es preciso señalar que la

vinculación perduró por más de ocho años, con algunas interrupciones, razones que permiten determinar que si existió una relación laboral verdaderamente subordinada y personal.

PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO

REALIDAD / APORTES PENSIONALES –Imprescriptibilidad / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE DIFERENTES PERIODOS Se encuentra que entre la fecha de finalización de los contratos de prestación de servicios 1219 de 2012 y 295 de 2011 y la reclamación administrativa de 28 de agosto de 2012, aún no habían transcurrido más de 3 años, razón por la cuales esos periodos serán reconocidos .No sucede lo mismo de los contratos 282, 1176, 851, 0277, 4087, 3514, 2953, 2373 1831, 1281 y las demás órdenes de prestación de servicios, como quiera que entre la finalización de cada vínculo y la reclamación administrativa de 28 de agosto de 2012, transcurrieron más de los 3 años señalados como término de prescripción extintiva, por lo que se deberá declarar probada la citada excepción de los emolumentos prestacionales solicitados en esas fechas, en virtud del rompimiento del vínculo contractual. Ahora bien, es preciso señalar que la prescripción previamente señalada no se aplicará respecto de los aportes pensionales, puesto que sobre tal aspecto la sentencia de unificación discernió de la siguiente manera:i) que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues

aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales»; y, ii) que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social también están exceptuados de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración «no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». En razón a lo expuesto, si bien se declarará la prescripción extintiva frente a los emolumentos percibidos por

el actor entre el 1 de octubre de 2004 y 31 de diciembre de 2009, por ese periodo no operará la citada figura frente a las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social. PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES EN EL CONTRATO REALIDADLiquidación sobre el salario en un cargo igual A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al municipio de Pereira lo siguiente: Pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los servidores de planta, teniendo como base para su liquidación el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban un empleo de igual jerarquía, dentro de los periodos comprendidos entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2011 y entre el 9 de agosto y el 11 de septiembre de 2012 debidamente indexados, conforme a lo expuesto en párrafos anteriores; y el tiempo laborado se computará para efectos pensionales

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 53 / CONVENIO 111

DE LA OIT –ARTÍCULO 2 / LEY 22 DE 1967 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 93 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 3074 DE 1968 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO ARTÍCULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO ARTÍCULO 24 /LEY 80 DE 1993-ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2012-00140-01(1607-14)

Actor: HÉCTOR ALEXANDER ZAMORA PEREA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 9 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada contra el Municipio de Pereira.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo 023380 de 11 de septiembre de 2012 suscrito por el secretario de educación de la Alcaldía Municipal de Pereira, mediante la cual se negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales de ley durante el periodo en que prestó sus servicios; que se cancelen los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado en los contratos, sumas que deberán ser indexadas conforme a lo dispuesto en el

CPACA; que el tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios sea computado para efectos pensionales; y, que se cancele las cotizaciones correspondientes a la cajas de compensación familiar. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El señor Héctor Alexander Zamora Perea ingresó al Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, a través de sendos contratos de prestación de servicios para el desempeño del cargo de vigilante en las instituciones educativas Treinta de Agosto, Alfredo García y Sur Oriental, dentro del periodo comprendido entre el 19 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2012. 1.1.2.2. La labor desempeñada como vigilante siempre fue de carácter personal y subordinado, al atender a las directrices impuestas por el rector de la institución educativa, sin tener alguna queja o llamado de atención. 1.1.2.3. Las funciones desarrolladas eran las de controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos de los planteles educativos, custodiar y cuidar las áreas de los mismos, estar atento en la prevención o control de situaciones de emergencia, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes de los establecimientos educativos en razón de la labor de vigilancia asignada, entre otras. 1.1.2.4. El 28 de agosto de 2012 solicitó ante la entidad municipal reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales que devengan los empleados de planta de la entidad, argumentando que se configuraron los elementos de una relación laboral, tales como el pago de salario,

la subordinación y la prestación personal del servicio, solicitud que fue despachada de manera desfavorable a través del oficio 023380 de 11 de septiembre de 2012. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo de Trabajo,1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1295 de 1994; y, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993. En el concepto de la violación expuso que las labores para las cuales fue contratado encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente se encuentran los elementos esenciales del contrato de trabajo a que se refiere el Código Sustantivo de Trabajo. En efecto, adujo que durante el vínculo contractual siempre se presentó de manera personal, bajo una continua subordinación y la labor fue remunerada de manera mensual en la labor de vigilante al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado de la Alcaldía de Pereira1, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes: Consideró que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, ya que del contrato de prestación de servicios suscrito con la institución no se derivan los elementos esenciales del contrato de

trabajo. En efecto, adujo que el material probatorio aportado al plenario no constituye un fundamento suficiente para configurar una relación de tipo laboral, como quiera que el demandante cumplió su oficio sin recibir instrucciones sobre el desempeño, a tal punto que la renovación de los contratos de prestación de servicios se 1 Folios 123-132 efectuó con el convencimiento de obrar bajo la calidad de contratista de la administración, y aplicó sus habilidades de manera independiente y autónoma. Afirmó que los contratos suscritos entre el actor y el municipio de Pereira se efectuaron en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que estableció que la función pública puede ser ejercida a través de contratos de prestación de servicios. Insistió en que de las distintas formas de vinculación con la administración pública, a saber, estatutaria, contractual y auxiliares de la administración, la situación del actor no se encuadra en ninguna de ellas, pues lo que se suscribió fueron contratos de prestación de servicios, los cuales son permitidos por la ley, cuando las actividades contratadas no puedan realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 9 de diciembre de 20132 declaró la nulidad del Oficio 023380 de 11 de septiembre de 2012 y, en consecuencia condenó al municipio de Pereira a pagar en favor del señor Héctor

Alexander Zamora Perea, a título de restablecimiento del derecho, los siguientes conceptos: i) las prestaciones sociales «de orden legal a las cuales tiene derecho», tomando como base los honorarios derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1.º de octubre de 2004 y el 30 de noviembre de 2008; del 1.º de enero al 31 de diciembre de 2009; del 1.º de julio al 31 de diciembre de 2011; del 2 de enero al 30 de junio de 2012; y del 2 de agosto al 15 de septiembre de 2012; ii) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios; iii) la compensación en dinero de las 2 Folios 163-183 dotaciones de vestido y calzado de labor; y, iv) el tiempo laborado se computará para efectos pensionales». Señaló que el material probatorio aportado al plenario logró demostrar el elemento «subordinación» de la relación laboral dada la naturaleza de las labores desarrolladas por el actor en cumplimiento de las órdenes impartidas por el rector de la institución educativa y de la continuidad relativa a la necesidad del servicio prestado. De igual manera, precisó que no se trató de labores meramente temporales, pues desempeñó de manera subordinada y continua, funciones que eran propias de la entidad. 1.4. El recurso de apelación El apoderado especial del municipio de Pereira3, presentó recurso de apelación

que sustentó con los siguientes planteamientos: 1.4.1. La realidad probatoria que reposa en el plenario indica claramente que la relación sostenida entre el municipio de Pereira y el demandante es una relación de carácter contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios especializados que no desarrollen propiamente la función pública encomendada a la entidad y que no sea prestado por ningún empleado de la planta de personal. 1.4.2. No puede pregonarse la existencia del elemento subordinación por el solo hecho de que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, como quiera que la labor de la entidad simplemente es la de ejecutar los actos que contengan la conexión de la actividad administrativa cuando lo contratado no pueda realizarse con el personal de planta, lo que a juicio de la defensa acontece cuando la actividad a desarrollar requiere de conocimientos especializados. 1.4.3. Las declaraciones aportadas al plenario no ofrecen credibilidad e imparcialidad sobre la supuesta subordinación de la actividad desempeñada por el demandante, por tratarse de testigos de oídas, que en manera alguna desvirtúan 3 Folios 250-256 la relación netamente contractual. En efecto, adujo que la declaración de la señora Rosmira Velásquez de Londoño «infiere los hechos por circunstancias como visitas en épocas especiales a las cuales no podía asistir el demandante porque debía cumplir horario y que incluso sus respuestas fueron inducidas por el apoderado de la parte demandante; prueba de ello es que se le preguntó si al

señor Zamora le pagaban cesantías a lo cual respondió que no, sin embargo, al preguntarle al suscrito por las fechas que pagaban dicho factor manifestó que se pagaba a mitad y a final de año, circunstancias que evidencian la carencia de fuerza demostrativa en relación con los elementos del contrato realidad». 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Los apoderados de las partes reiteraron sus argumentos expuesto en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, respectivamente. (ff. 329-336 y 342-343) 1.5.1. Concepto del ministerio público Guardó silencio en esta etapa procesal.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se trata de establecer si entre el señor Héctor Alexander Zamora Perea y el municipio de Pereira existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad.

En caso de que sea afirmativa tal pretensión, se deberá analizar conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, si opera o no la figura de la prescripción extintiva. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los

cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo4 en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El

estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 4 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)5, expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se desarrolló en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT6 al señalar que: «todo miembro para el

cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores esta desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública. En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las

5 Aprobada en 1919 6 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto) La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de

funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii)

prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que

han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral. En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados