CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2012-00160-02(0633-14)-2016

PENSION GRACIA - Reliquidaci(cid:243)n / INGRESO BASE DE LIQUIDACIONTodos los factores salariales devengados en el aæo anterior a la consolidaci(cid:243)n del derecho pensional / RELIQUIDACION - No es posible por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados al momento del retiro del servicio / RELIQUIDACION PENSION GRACIA - No se aplica el art(cid:237)culo 9 de la Ley 71 de 1988 / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - No es viable en procesos que se ventilan intereses pœblicos como el patrimonio estatal Es claro que las pensiones de rØgimen especial, como la gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del ordenamiento invocado por el impugnante, pues el mismo legislador la excluy(cid:243) al consagrar una excepci(cid:243)n. Tampoco puede atenderse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues Østa solo modific(cid:243) el art(cid:237)culo 3.” y mantuvo inc(cid:243)lume el art(cid:237)culo 1.”, referente al rØgimen de excepci(cid:243)n en su aplicaci(cid:243)n. Por consiguiente, se debe observar lo dispuesto en el rØgimen anterior y el especial, esto es, el contenido en la Ley 4“ de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo aæo, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el œltimo aæo de servicios. Precisa la Sala que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese œltimo aæo de servicios se refiere al aæo anterior a la adquisici(cid:243)n o

consolidaci(cid:243)n del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a devengarse, por su carÆcter especial, el cual admite su compatibilidad con el salario, esto es que para percibirla no es necesario el retiro definitivo del servicio. En ese orden, es razonable la improcedencia de la reliquidaci(cid:243)n con base en los factores salariales devengados en el aæo anterior al retiro, pues el derecho a la pensi(cid:243)n gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableci(cid:243) el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con todos los factores salariales devengados en el aæo anterior a la consolidaci(cid:243)n del derecho pensional, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados. La UGPP mediante Resoluci(cid:243)n 12342 de 2 de julio de 2003, reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n gracia al demandado por retiro definitivo del servicio docente y con fundamento en lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que resulta ilegal conforme el anÆlisis realizado en precedencia. En efecto, la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia con la inclusi(cid:243)n de los factores devengados durante el œltimo aæo anterior a la adquisici(cid:243)n del estatus pensional, por su carÆcter especial, impide que se aplique el art(cid:237)culo 9.” de la Ley 71 de 1988, tal y como lo solicita el

vinculado en el recurso de apelaci(cid:243)n, por lo que se despacharÆ en forma desfavorable el mismo y se confirmarÆ el fallo de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTICULO 9 / LEY 62 DE 1985ARTICULO 1 / LEY 62 DE 1985 - ARTICULO 3 / DECRETO 1743 DE 1966 / LEY 4 DE 1966

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., catorce (14) de abril de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 66001-23-33-000-2012-00160-02(0633-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP

Demandado: JOSE RAUL TABARES CARVAJAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social, en adelante UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el art(cid:237)culo 138 del

CPACA, demand(cid:243) el acto mediante el cual reliquid(cid:243) una pensi(cid:243)n gracia. Pretensiones La entidad demandante solicit(cid:243) que se declarara la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 12342 de 2 de julio de 2003, expedida por la Subdirecci(cid:243)n General de Prestaciones Econ(cid:243)micas de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, por medio de la cual se reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n gracia por retiro definitivo del servicio. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, pidi(cid:243) que se ordene el reintegro de todas las sumas canceladas en virtud del acto de reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia, con la respectiva indexaci(cid:243)n. FUNDAMENTOS F`CTICOS La Subdirecci(cid:243)n General de Prestaciones Econ(cid:243)micas de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social manifest(cid:243) que mediante Resoluci(cid:243)n 4670 de 5 de marzo de 1998, neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n gracia al seæor JosØ Raœl Tabares Carvajal, por no cumplir los requisitos exigidos, por no haber laborado en el servicio docente como profesor de primaria. Indic(cid:243) que el seæor Tabares present(cid:243) acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de los actos a travØs de los cuales se

neg(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. De la demanda conoci(cid:243) en primera instancia el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual en sentencia de 4 de agosto de 2000, accedi(cid:243) a las pretensiones y orden(cid:243) el pago de la pensi(cid:243)n gracia a partir del 4 de marzo de 1997 con la inclusi(cid:243)n de los factores establecidos en las Leyes 33 y 65 de 1985. Expres(cid:243) que el seæor Tabares Carvajal interpuso recurso de apelaci(cid:243)n ante el Consejo de Estado - Secci(cid:243)n Segunda - Subsección “A”, y en sentencia de 21 de junio de 2001 se acogieron sus pretensiones y se orden(cid:243) liquidar la pensi(cid:243)n gracia con la inclusi(cid:243)n de los factores salariales del rØgimen especial que lo cobija. Por lo anterior, el Subdirector General de Prestaciones Econ(cid:243)micas de Cajanal, profiri(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 24183 de 11 de octubre de 2001 en la que orden(cid:243) el pago de la pensi(cid:243)n gracia al demandado, con efectos a partir del 4 de marzo de 1997. Posteriormente y por solicitud del seæor Tabares Carvajal, la entidad expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 12342 de 2 de julio de 2003, por medio de la cual reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n

por retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 17 de junio de 2002. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se citan los art(cid:237)culos 1.”, 2.”, 6.”, 121, 128 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 2.” de la Ley 114 de 1913; 1.” de la Ley 24 de 1947; 4.” de la Ley 4“ de 1966; 5.” del Decreto 1743 de 1966; 5.” del Decreto Ley 224 de 1972; 1.” de la Ley 33 de 1985; y 9.” de la Ley 71 de 1988. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que el acto acusado transgrede el principio de legalidad que consagra la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, se asegura el incumplimiento de los deberes sociales que tiene a cargo el Estado y comprometen recursos pœblicos con una causa ileg(cid:237)tima, en perjuicio de los demÆs asociados. Sostuvo que aunque la pensi(cid:243)n gracia permite al docente al que se le ha reconocido, percibir salario, en el caso objeto de controversia, al reliquidarse por retiro definitivo del servicio se vulnera el art(cid:237)culo 128 constitucional, pues su cÆlculo solo se hace en el aæo anterior a la adquisici(cid:243)n del estatus de pensionado. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL La parte demandante solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto acusado, petici(cid:243)n

que fue resuelta por el a quo mediante auto de 16 de mayo de 2013, en la que accedi(cid:243) al decreto de la medida, esto es, orden(cid:243) que se continuara pagando la pensi(cid:243)n gracia pero en la manera que fue reconocida mediante Resoluci(cid:243)n 24183 de 11 de octubre de 2001. Interpuesto oportunamente el recurso de apelaci(cid:243)n por la parte interesada, el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “A”, mediante auto de 1.º de septiembre de 2014, revoc(cid:243) la anterior decisi(cid:243)n y neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto acusado. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El seæor JosØ Raœl Tabares Carvajal se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la falta de agotamiento de la conciliaci(cid:243)n extrajudicial, dijo que la prestaci(cid:243)n peri(cid:243)dica que recibi(cid:243) fue de buena fe y por tanto no hay lugar a la devoluci(cid:243)n de sumas de dinero; se refiri(cid:243) a la falta de invocaci(cid:243)n de normas que proh(cid:237)ben el reconocimiento de la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y a la legalidad del acto demandado por hallarse conforme a la ley. Sostuvo que no existe una l(cid:237)nea jurisprudencial que constituya precedente de obligatorio cumplimiento para la administraci(cid:243)n en que se dispusiera la prohibici(cid:243)n

de reliquidar la pensi(cid:243)n gracia. Agreg(cid:243) que en el evento de acceder a la nulidad de la resoluci(cid:243)n demandada, la mesada pensional debe incrementarse con base en el reajuste que se hace al salario m(cid:237)nimo, esto es, en los tØrminos de la Ley 71 de 1988. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 12 de noviembre de 2013, dictada dentro de la Audiencia Inicial de que trata el art(cid:237)culo 180 de la Ley 1437 de 2011, accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda y no conden(cid:243) en costas a la parte vencida, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de realizar un anÆlisis jur(cid:237)dico y probatorio, seæal(cid:243) que no es procedente reliquidar la pensi(cid:243)n gracia con base en el salario devengado en el œltimo aæo de servicios, es decir, al retiro definitivo del servicio, pues lo que se debe tener en cuenta al momento de liquidarla es todo lo percibido en el aæo anterior a la adquisici(cid:243)n del estatus, tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en ese œltimo aæo. Precis(cid:243) que la solicitud del seæor Tabares Carvajal tendiente a que se ordene la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia con base en el salario m(cid:237)nimo, no puede ser objeto de pronunciamiento toda vez que ese aspecto no corresponde a la causa petendi sometida a estudio, y en ese orden debe ventilarse a travØs de los

conductos legales correspondientes, pues la contestaci(cid:243)n de la demanda no es el escenario pertinente para obtener lo pedido. Tampoco estÆ llamada a prosperar la pretensi(cid:243)n referente a que se ordene el reintegro de las sumas canceladas en virtud del acto de reliquidaci(cid:243)n, pues de acuerdo con la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y la ley, el principio de buena fe se erige como una presunción “juris tantum” y la misma admite prueba en contrario, es impugnable y controvertible. En relaci(cid:243)n con las costas, expres(cid:243) que debido a que la UGPP en calidad de sucesor procesal de Cajanal, ostenta la calidad tanto de demandante como de demandada en el presente proceso no hay lugar a las mismas. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado del seæor JosØ Raœl Tabares Carvajal, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n en el que solicit(cid:243) revocar en su integridad la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las sœplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Recalc(cid:243) que no existe en el ordenamiento jur(cid:237)dico norma alguna que proh(cid:237)ba, restrinja o limite el derecho que tienen los empleados y funcionarios pœblicos, incluidos los docentes oficiales, para que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que se reconoci(cid:243) con fundamento en la Ley 114 de 1913, sea reliquidada, por el contrario si existe norma (art(cid:237)culo 9.” de la Ley 71 de 1988) que la consagra para todas las personas

pensionadas. Afirm(cid:243) que el fundamento jur(cid:237)dico que emple(cid:243) el Tribunal para declarar la nulidad del acto demandado, esto es, la Ley 4“ de 1966 y el Decreto 1743 de 1966, lejos de establecer la prohibici(cid:243)n de reliquidaci(cid:243)n, seæalan de manera concreta como debe liquidarse la prestaci(cid:243)n. Asimismo, asegur(cid:243) que las normas que consagran la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n son la Ley 24 de 1947, art(cid:237)culo 1.”, parÆgrafo 2.”; la Ley 171 de 1961, art(cid:237)culo 1.”, la Ley 71 de 1988, art(cid:237)culo 9.” y el Decreto 1160 de 1989, art(cid:237)culo 10.”. Dichas normas no dejan espacio de duda de que los docentes son empleados del sector pœblico o empleados oficiales y que la reliquidaci(cid:243)n no tiene efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del servicio, cuando a esta haya lugar. Precis(cid:243) que los docentes perciben mesadas pensionales sin haberse retirado del servicio por tener un rØgimen especial de pensiones que les permite tener doble estatus, el de empleado y pensionado. Se refiri(cid:243) a algunas sentencias de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado y con fundamento en ellas dijo que no reliquidar la pensi(cid:243)n para el 2 de junio de 2003, constituye una clara violaci(cid:243)n de las normas antes citadas, pues de ninguna

manera se ha indicado que la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n solo opera en favor de trabajadores distintos a los docentes. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N El apoderado del seæor Tabares Carvajal1 reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n. La UGPP no present(cid:243) alegatos de conclusi(cid:243)n. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO Guard(cid:243) silencio.

CONSIDERACIONES 1 Folios 587 y 588

Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Es procedente reliquidar la pensi(cid:243)n gracia con el 75% del promedio mensual devengado en el aæo inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio? La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n gracia

1. La pensi(cid:243)n gracia es una prestaci(cid:243)n especial que se otorg(cid:243) en virtud de la Ley 114 de 1913, a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el art(cid:237)culo 4.” por servicios prestados a los departamentos y a los municipios; a su vez las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes e hicieron posible computar para este efecto los aæos laborados en la enseæanza secundaria y

normalista2.

2. En efecto, la pensi(cid:243)n gracia no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque no es una pensi(cid:243)n ordinaria sino especial y fue excluida de esta reglamentaci(cid:243)n por determinaci(cid:243)n espec(cid:237)fica del legislador al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 1.”, inciso 2.” de la Ley 33 de 19853.

3. Las pensiones especiales se regulan por las normas aplicables a ellas y en el caso de la pensi(cid:243)n gracia, la Ley 114 de 1913, en el art(cid:237)culo 2.”, seæal(cid:243) que se liquidaba con la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos œltimos aæos de servicios y en caso de que hubiese variado, se ten(cid:237)a en cuenta su promedio. 2 Ver entre otras la sentencia de la Secci(cid:243)n Segunda - Subsección “B” de 31 de mayo de 2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Nœmero interno: 2410-2011, Actor: Gloria Teresa Mart(cid:237)nez Valencia y la sentencia de 12 de mayo de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Expediente: 2045-2009, Actor: Pedro Pablo JimØnez Moreno, en las cuales se hace referencia al desarrollo legislativo de la pensi(cid:243)n gracia. 3 “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepci(cid:243)n que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un rØgimen

especial de pensiones.” (Se resalta)

4. Este monto y promedio se considera modificado por la Ley 4“ de 1966, que estableci(cid:243) en el art(cid:237)culo 4.”4, en cuanto el mismo no excluy(cid:243) ninguna pensi(cid:243)n de las recibidas por los servidores oficiales; ley que fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, el cual en el art(cid:237)culo 5.” estableci(cid:243): “A partir del veintitrØs (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilaci(cid:243)n o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o mÆs entidades de Derecho Pœblico, serÆn liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el œltimo aæo de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala) De acuerdo con lo anterior es claro que las pensiones de rØgimen especial, como la gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del ordenamiento invocado por el impugnante, pues el mismo legislador la excluy(cid:243) al consagrar una excepci(cid:243)n.

Tampoco puede atenderse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues Østa solo modific(cid:243) el art(cid:237)culo 3.” y mantuvo inc(cid:243)lume el art(cid:237)culo 1.”, referente al rØgimen de excepci(cid:243)n en su aplicaci(cid:243)n. Por consiguiente, se debe observar lo dispuesto en el rØgimen anterior y el

especial, esto es, el contenido en la Ley 4“ de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo aæo, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el œltimo aæo de servicios. Precisa la Sala que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese œltimo aæo de servicios se refiere al aæo anterior a la adquisici(cid:243)n o consolidaci(cid:243)n del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a devengarse, por su carÆcter especial, el cual admite su compatibilidad con el salario, esto es que para percibirla no es necesario el retiro definitivo del servicio. En ese orden, es razonable la improcedencia de la reliquidaci(cid:243)n con base en los factores salariales devengados en el aæo anterior al retiro, pues el derecho a la pensi(cid:243)n gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que 4 “A partir de la Vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o mÆs entidades de derecho pœblico, se liquidarÆn y se pagarÆn tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en último año de servicios.” estableci(cid:243) el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con todos los factores salariales devengados en el aæo anterior a la consolidaci(cid:243)n del derecho pensional, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.

Al respecto, esta Corporaci(cid:243)n5 puntualiz(cid:243) lo siguiente: “As(cid:237) mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensi(cid:243)n gracia se hace sobre los factores devengados en el aæo inmediatamente anterior al que se caus(cid:243) dicha prestaci(cid:243)n. TratÆndose de esta pensi(cid:243)n especial que se adquiere por los servicios docentes, el œltimo aæo que sirve de fundamento para su liquidaci(cid:243)n es aquel en el cual se adquiri(cid:243) el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestaci(cid:243)n especial la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n con base en el salario devengado en el œltimo aæo de servicio, pues la situaci(cid:243)n que contempla dicha preceptiva comporta una situaci(cid:243)n diferente, como quiera que se trata de empleados del rØgimen prestacional comœn, para los cuales no estÆ permitido el goce simultÆneo de pensi(cid:243)n y sueldo. La Reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestaci(cid:243)n; por ello, resulta l(cid:243)gico que se reliquide la pensi(cid:243)n que ha sido decretada mÆs no percibida, situaci(cid:243)n Østa que no se da en el caso de la

pensi(cid:243)n gracia, pues, se repite, la percepci(cid:243)n de Østa es compatible con la del sueldo.” Posici(cid:243)n que ha sido constantemente reiterada por esta Corporaci(cid:243)n Judicial. AnÆlisis del caso concreto En el presente asunto, al vinculado le fue reconocida la pensi(cid:243)n gracia a travØs de la Resoluci(cid:243)n 24183 de 11 de octubre de 2011, en cumplimiento de un fallo del 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Secci(cid:243)n Segunda - Subsección “A” C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Expediente 0185-2001, sentencia de 6 de septiembre de 2001. En el mismo sentido ver sentencias de 11 de mayo de 2006, Expediente nœmero: 4621-2005, Actor: Henry Gonzalo Rizo Ruiz, M.P. Ana Margarita Olaya Forero y de 26 de septiembre de 2012, Expediente nœmero: 2376-2011, Actor: Carmen Marina Ram(cid:237)rez G(cid:243)mez, C.P. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. Consejo de Estado6, con efectos a partir del 4 de marzo de 1997 y en cuant(cid:237)a de $420.498. El 5 de septiembre de 2002, el seæor Tabares Carvajal solicit(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de nuevos tiempos de servicio y factores salariales7. La UGPP mediante Resoluci(cid:243)n 12342 de 2 de julio de 2003, reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n

gracia al seæor JosØ Raœl Tabares Carvajal por retiro definitivo del servicio docente y con fundamento en lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 19858, lo que resulta ilegal conforme el anÆlisis realizado en precedencia. En efecto, la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia con la inclusi(cid:243)n de los factores devengados durante el œltimo aæo anterior a la adquisici(cid:243)n del estatus pensional, por su carÆcter especial, impide que se aplique el art(cid:237)culo 9.” de la Ley 71 de 1988, tal y como lo solicita el vinculado en el recurso de apelaci(cid:243)n, por lo que se despacharÆ en forma desfavorable el mismo y se confirmarÆ el fallo de primera instancia. De la condena en costas Esta Subsecci(cid:243)n en providencia de este Despacho9 tuvo la oportunidad de sentar posici(cid:243)n sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se seæal(cid:243) como conclusi(cid:243)n, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCAa uno “objetivo valorativo” - CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirÆ, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, segœn las precisas reglas del CGP.

6 Folios 123 a 127 cuaderno 1 7 Folio 129 cuaderno 1 8 Folios 141 a 145 9 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: Mar(cid:237)a del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: JosØ Francisco Guerrero Bardi. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobaci(cid:243)n. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoraci(cid:243)n no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuant(cid:237)a de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijarÆ atendiendo la posici(cid:243)n de los sujetos procesales, pues var(cid:237)a segœn sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos œltimos mÆs vulnerables y generalmente de escasos recursos, as(cid:237) como la complejidad e intensidad de la participaci(cid:243)n procesal (Acuerdo nœm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrÆn por no escritas, por lo que el juez en su liquidaci(cid:243)n no estarÆ atado a lo as(cid:237) pactado por Østas. f) La liquidaci(cid:243)n de las costas (incluidas las agencias en derecho), la harÆ el

despacho de primera o œnica instancia, tal y como lo indica el CGP10, previa elaboraci(cid:243)n del secretario y aprobaci(cid:243)n del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En el presente caso, el a quo no conden(cid:243) en costas en consideraci(cid:243)n a que la UGPP ostenta la calidad de demandante y de demandado. Ahora bien, el presente asunto se promovi(cid:243) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a travØs del cual se orden(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia por retiro definitivo del servicio. 10 “ART˝CULO 366. LIQUIDACI(cid:211)N. Las costas y agencias en derecho serÆn liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o œnica instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeci(cid:243)n a las siguientes reglas:(…)” En ese sentido la Sala considera que no es viable la condena en costas en la segunda instancia, pues en este tipo de eventos en que se ventilan intereses pœblicos, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestaci(cid:243)n sea la parte vencida en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisi(cid:243)n.11

Conclusi(cid:243)n El seæor JosØ Raœl Tabares Carvajal no ten(cid:237)a derecho a la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia en los tØrminos que le reconoci(cid:243) la entidad demandante a travØs del acto demandado, comoquiera que no existe fundamento jur(cid:237)dico para ordenar la reliquidaci(cid:243)n por retiro definitivo del servicio, por el contrario, dicha prestaci(cid:243)n se liquida con base en los factores salariales devengados en el aæo anterior a la adquisici(cid:243)n del estatus pensional. Decisi(cid:243)n de segunda instancia: Por las razones que anteceden Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia. Sin condena en costas en el trÆmite de la alzada. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la Repœblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo: No se condena en costas de segunda instancia. 11 Sentencia de 21 de abril de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Expediente: 3400-2013, Actor: Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social - Cajanal EICE en Liquidaci(cid:243)n, demandado: Ligia Eugenia `lvarez Ponce.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuØlvase el expediente al tribunal de

origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Notif(cid:237)quese y cœmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesi(cid:243)n.

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.