CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00084-01(0119-17)-2018

PROHIBICIÓN DE NOMBRAMIENTO POR LOS ALCALDES MUNCIPALES EN

CARGOS PÚBLICOS DE LA DEPENDENCIA A PARIENTES – Regulación

legal / PROHIBICIÓN DE NOMBRAMIENTO POR LOS ALCALDES MUNCIPALES EN CARGOS PÚBLICOS DE LA DEPENDENCIA A PARIENTES – Grado de parentesco / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDADEfecto /

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDADAplicación / PROHIBICIÓN DE

DESIGNACIÓN POR LOS ALCALDES MUNCIPALES EN CARGOS PÚBLICOS DE LA DEPENDENCIA A PARIENTES - Grado de parentesco Si bien se puede considerar que no existe ninguna inhabilidad, a partir del momento en que fue expedida la Ley 1148 de 2007 para que un alcalde municipal designe a un pariente en el cuarto grado de consanguinidad, no se puede olvidar que el artículo 126 de la Constitución Política fijó una prohibición para que estos funcionarios realicen nombramientos hasta dicho grado de consanguinidad dentro del respectivo municipio, o de sus entidades descentralizadas. Por lo anterior, en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política es deber aplicar el artículo 126 ibídem, como en efecto ocurrió, como quiera que ante una posible incompatibilidad entre la constitución y la Ley, se tiene que aplicar las disposiciones constitucionales. Ahora bien se debe destacar, que en la sentencia C-903 de 2008 de la Corte Constitucional se declaró la inexequibilidad del aparte “dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” del inciso segundo 2 del artículo 1° de la Ley 1148 de 2007, bajo el entendido que

esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política, es decir, que ello solo es predicable cuando alguno de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no funjan como nominadores, ya que en tal caso habrá que remitirse al artículo 126 de la Constitución Política. (…)Con fundamento en lo anterior, no son de recibo los argumentos que expuso el demandante en relación con que el operador disciplinario aplicó una normativa que había sido modificada y que se había desconocido el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional realizado a través de la sentencia C-903 de 2008, por cuanto, se insiste, no se efectuó un ponderamiento en relación con el artículo 126 de la Constitución Política, el cual fue, al fin de cuentas, el que se tuvo en cuenta por parte del operador disciplinario para efectos de establecer la responsabilidad del señor Barney Antonio Ibarra Arias, motivo por el que el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad. PROCESO DISCIPLINARIO / VALORACIÓN PROBATORIA / CALIDAD DE PRIMO - Prueba Fue voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria, de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinarioque incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una

falta. (…) se puede indicar que no era necesario examinar los registros civiles de las madres de los señores Javier Alonso Trejos Arias y Barney Antonio Ibarra Arias para efectos de establecer el grado de consanguinidad entre éstos, como quiera que existen afirmaciones por parte de los implicados de manera tácita y expresa en relación con su parentesco, esto es, de primos hermanos.En tal sentido, si bien puede el operador disciplinario no hubiesen analizado los citados registros civiles de nacimiento, los cuales demostrarían con mayor certeza el grado de consanguinidad de los señores Javier Alonso Trejos Arias y Barney Antonio Ibarra Arias, resulta que existen otros elementos probatorios que denotan tal condición, como lo es la afirmación del propio disciplinado cuando señaló que “(…) (e)fectivamente si se realizó el nombramiento del señor Javier Alonso Trejos Arias como gerente encargado de la ESE Hospital de Nazareth de Quinchía, primo hermano mío (…)”.

FUENTE FORMAL : LEY 734 DE 2002 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 87 / LEY 53 DE 1990 – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 292 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 49 / LEY 1148 DE 2007/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA –ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002-ARTÍCULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00084-01(0119-17)

Actor: BARNEY ANTONIO IBARRA ARIAS.

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Trámite: SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Asunto: SANCIÓN SUSPENSIÓN / VERIFICAR SI SE VULNERÓ EL

DEBIDO PROCESO POR CUANTO APARENTEMENTE SE APLICÓ UNA

NORMATIVA QUE HABÍA SIDO MODIFICADA / EXAMINAR EL GRADO DE

PARENTESCO PARA EFECTOS DE ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA.

Decisión: CONFIRMAR LA SENTENCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES

DE LA DEMANDA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 16 de junio de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación 1 Informe visible a folio 772. interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Barney Antonio Ibarra Arias contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.

I.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos2.

Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, el señor Barney Antonio Ibarra Arias solicitó la nulidad de los fallos sancionatorios de 21 junio de 2012 y 22 de agosto de 2012, proferidos en primera y segunda instancia respectivamente, por el Procurador Provincial de Pereira y el Procurador Regional de Risaralda, mediante los cuales fue sancionado con suspensión del cargo de Alcalde del municipio de Risaralda, por el término de 2 meses. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la parte demandante solicitó la cancelación de la anotación en el registro de sanciones disciplinarias; el reparo de los daños causados equivalentes, de un lado, a $15.241.438 por concepto de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia de la suspensión, y de otro, a 100 salarios mínimos legales vigentes a título de perjuicios morales; la actualización de las anteriores sumas; y, el pago de costas que se causen en el proceso. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así: Manifestó que la Procuraduría Provincial de Pereira inició en contra del señor Barney Antonio Ibarra Arias, quien fungía como alcalde del municipio de Quinchía (Risaralda), un proceso disciplinario por haber nombrado al señor Javier Alonso Trejos Arias a través del Decreto 032 de 7 de marzo de 2012 como Gerente

encargado de ESE Hospital Nazareth de dicho municipio, durante el término de duración de las vacaciones de la Gerente titular de la época, con lo cual incurrió 2 Visible a folios 1 a 22 del cuaderno principal. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 138. presuntamente en el quebrantamiento del artículo 126 de la Constitución Política4, así como del artículo 49 de la Ley 617 de 20005, por tratarse de un pariente en el cuarto grado de consanguinidad; y además por desconocer presuntamente el artículo 22.3.3 del Decreto Ley 785 de 20056, al haberlo elegido sin el cumplimiento del requisito legal del título universitario en área de la salud. Expuso que a través de la providencia de primera instancia de 22 de junio de 2012 la Procuraduría Provincial de Pereira impuso como sanción al señor Barney Antonio Ibarra Arias la suspensión durante dos meses; y habiendo sido apelada dicha providencia, la Procuraduría Regional de Pereira la confirmó mediante providencia de 22 de agosto de 2012. La notificación de la anterior decisión fue notificada por edicto el 7 de septiembre de 2012. Agregó que inconforme con la anterior determinación, instauró acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación, la cual fue de conocimiento del Juez Promiscuo del Circuito de Quinchía, quien profirió sentencia de primera 4 “(…) Artículo 126. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar,

postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. (…)”.

5 (…) ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS

PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales,

no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. (…)”. 6 “(…) Artículo 22. Requisitos para el ejercicio de los empleos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud. Para el desempeño de los empleos correspondientes al sistema de seguridad social en salud a que se refiere el presente decreto, se deberán acreditar los siguientes requisitos: (…) 22.3.3 Para las categorías tercera, cuarta, quinta y sexta se exigirá como requisitos, título profesional en el área de la salud y experiencia profesional de un (1) año, en el sector salud. (…)”. instancia el 22 de octubre de 2012 en la que le tuteló el derecho al debido proceso y, por ende, ordenó revocar la sanción de dos meses impuesta y rehacer la actuación disciplinaria con las debidas garantías. Indicó que la Procuraduría Provincial el 25 de octubre de 2012, en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, revocó la providencia disciplinaria sancionatoria de primera instancia que había impuesto, sin embargo, el 12 de diciembre de 2012 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira revocó la sentencia de tutela de primera instancia, y por tal motivo, el 19 de diciembre de 2012 la citada procuraduría dejó sin efectos el auto del 25 de

octubre de 2012. Normas vulneradas y concepto de vulneración El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: Constitución Política, los artículos 29, 126 y 292; Código Único Disciplinario, artículos 6 y 171; Leyes 136 de 1994, artículo 48; 617 de 2000, artículo 49; 1148 de 2007 artículo 1. Como concepto de violación el apoderado del actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: Aplicación de norma inexistente. Esto, por cuanto de la simple comparación entre los dos incisos de los artículos primeros de las Leyes 821 de 20037 y 1148 de 2007 (vigente), se puede concluir que si bien en principio son similares, lo ciertos es que no son iguales, porque mientras la primera normativa estableció que incluían a los miembros de las juntas administradoras locales municipales y Distritales, la segunda los excluyó. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-903 de 20088, determinó que así existiera similitud entre éstos, eran normas distintas. Expresó que la Procuraduría Provincial de Pereira imputó cargos y sancionó al disciplinado con fundamento en una norma inexistente para el momento de los hechos investigados (marzo 7 de 2012), con lo cual se configuró la nulidad del proceso disciplinario por desconocimiento del debido proceso y por la ausencia de 7 Modificada por la Ley 1148 de 2007. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia de 17 de septiembre de 2008, Demanda de

inconstitucionalidad contra el Art. 1° (parcial) de la Ley 1148 de 2007, C.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. preexistencia de la norma aplicable, concretamente, para el primero de los cargos formulados por el parentesco. Es un hecho cierto y así lo plasmó la Corte Constitucional en citada sentencia, que la generalidad es que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder al servicio público como lo establece el artículo 40 de la Constitución Política9, sin embargo una de las excepciones a dicho derecho, está plasmado en el artículo 126 ibídem10 que prohíbe a los servidores públicos nombrar a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente. Pero frente a esta excepción existe una sub excepción como lo es el artículo 292 de la Constitución Política11, que prohíbe nombrar en la respectiva entidad territorial a los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, y a sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. Destacó que si la Corte Constitucional incluyó a los gobernadores y alcaldes como beneficiarios de las mismas prohibiciones de los diputados y concejales plasmadas en el artículo 292 de la Constitución Política, ellos deberían quedar por fuera del alcance del artículo 126 ibídem, y por lo mismo, esta última normativa no le resultaba aplicable al disciplinado. Falsa motivación. Ya que en el desarrollo de la argumentación jurídica fueron apreciados de manera incorrecta los hechos, siendo insuficientes los motivos para

9 “(…) ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…)

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. (...)”. 10 “(…) ARTICULO 126. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. (…) 11 “(…) ARTICULO 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio. No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. (…)”. la consecuencia aplicada, dado que se realizaron afirmaciones carentes de

sustento procesal, al exigir al disciplinado comportamientos que superan sus deberes funcionales y aplicar una sentencia de constitucionalidad sobre una norma que perdió vigencia. Un ejemplo de lo anterior, señaló, que el alcalde "debió haberse instruido más al respecto, es decir, solicitar otros conceptos, averiguar con entidades públicas, en fin, estar seguro que podía nombrar a su primo hermano como gerente de la ESE Hospital de Quinchía, sin que violara el artículo 126 de la Constitución Nacional”. Esta apreciación constituye una exigencia desproporcionada frente al deber funcional de cualquier servidor público que no ejerza funciones jurisdiccionales, por cuanto el hecho de que la normativa permita que las entidades públicas contraten asesores jurídicos externos, le está brindando a esa asesoría un matiz de legalidad, es más, el hecho de contratar como asesor jurídico a una persona natural o jurídica, le permitía tener la confianza necesaria para que no se viera obligado a solicitar asesorías o diversos conceptos a otras entidades, tal y como la Procuraduría Provincial exigió, ya que ello atenta el principio de la buena fe. Señaló, aunado a lo anterior, que en la argumentación jurídica de la providencia de segunda instancia consideró los aspectos desfavorables al investigado y desconoció los que le eran favorables, al punto que la providencia de primera instancia sancionó por una modalidad culposa y en la segunda instancia confirmó por una modalidad dolosa. En efecto, concluyó que el disciplinado sabía de la existencia de una situación irregular, por cuanto si consultó al asesor, era porque existía en su mente la posibilidad de albergar que su comportamiento no estuviera

ajustado a derecho y pudiera ser recriminado por ello. Desviación de poder. Pues en lugar de juzgar disciplinadamente la conducta del implicado, juzgó la asesoría del profesional del derecho que rindió conceptos, atribuyéndole a aquél las consecuencias de los posibles desaciertos de éste. En efecto, ya que se estableció que el disciplinado tenía el deber funcional de consultar otras entidades, así contara con la asistencia de un asesor jurídico, con lo cual se desbordó las facultades legales y de interpretación con las que cuenta, habida consideración que no existe una norma que establezca una tarifa legal de consultas jurídicas o de entidades consultadas. Desconocimiento del debido proceso. En tanto que, a pesar de que se le presentaron suficientes argumentos al operador disciplinario de segunda instancia para que fuera revocada la decisión del a quo, se limitó únicamente a analizar la causal excluyente de responsabilidad del error invencible y desconoció, con ello, el escrito de apelación, por cuanto infringió los artículos 612 y 17113 de la Ley 734 de 2002 y, además, el 29 de la Constitución Política14.

2. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respondió a los hechos de la demanda, y refutó los cargos con los siguientes argumentos15.

Estimó que las inhabilidades e incompatibilidades persiguen a quienes aspiran a acceder a la función pública para realizar actividades o condiciones que aseguren que la gestión de dichos intereses sea con arreglo a los criterios de igualdad,

eficiencia, moralidad e imparcialidad, de manera que no se antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad y representen dignamente al Estado en busca de lograr sus fines constitucionales y políticos que le son propios. Indicó que el primer cargo formulado al señor Barney Antonio Ibarra Arias, en su condición de Alcalde Municipal de Quinchía fue el de nombrar a su primo hermano, el señor Javier Alonso Trejos Arias, en el cargo de Gerente (e) de la 12 “(…) Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. (…)”. 13 “(…) Artículo 171. Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. (…)”. 14 “(…) Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien

sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. (…)”. 15 Visible a folios 565 a 580. ESE Hospital Nazaret de Quinchía Risaralda; nótese entonces que en este caso el reproche disciplinario que se realiza está dirigido al nombramiento que se hizo a un pariente suyo dentro del cuatro grado de consanguinidad, y es por lo anterior que tanto la primera como la segunda instancia de la Procuraduría General de la Nación hacen referencia a la inhabilidad o prohibición que tiene que ver con el grado de parentesco de algunos servidores públicos, y para el caso particular esta soportado en el artículo 126 de la Constitución Política, conducta que se enmarca dentro de la normativa del numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2000, esto es, nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses. Consideró que es clara la ilegalidad del comportamiento del señor Barney Antonio Ibarra Arias, por cuanto transgredió los deberes que todo servidor público debe cumplir y hacer cumplir, máxime si se trata de la primera autoridad administrativa del municipio quien debe dar ejemplo y cumplir con los deberes que se enmarcan en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 200216.

Enunció que es desacertada la apreciación realizada por el señor Barney Antonio Ibarra Arias, en relación a que fue juzgado y sancionado con fundamento en una norma inexistente, pues es totalmente claro que el reproche que se hace a la conducta del disciplinado mantiene su vigencia en una norma constitucional que no ha sido modificada, ni derogada, por ley posterior, ni mucho menos declarada inexequible por la Corte Constitucional. Explicó que tampoco puede ser de recibo la afirmación que tiene que ver con que la Corte Constitucional en sentencia C-903 de 2008 excluyó a los gobernadores y alcaldes de la aplicación del artículo 126 superior, ya que la imputación efectuada al disciplinado, en su condición de Alcalde Municipal de Quinchía Risaralda, consistió en su indebido actuar al nombrar a su primo hermano como Gerente de la ESE del mismo municipio, conducta que encuadra perfectamente en el citado 16 “(…)1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y

abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (…)”. artículo, pues está claro que como servidor público debía abstenerse de nombrar o designar personas con quien concurría alguna causal de inhabilidad, que para el caso en concreto, abarca hasta el cuarto grado de consanguinidad. Precisó en cuanto a la presunta falsa motivación, que no existe fundamento para sustentar tal causal, toda vez que la decisión estuvo sustentada en las pruebas recaudadas y de su interpretación se pudo verificar que se incurrió en la falta imputada, en la medida en que el disciplinado nombró al señor Javier Alonso Trejos Arias, en el cargo de Gerente de la ESE Hospital Nazareth de Quinchía Risaralda, quien era su primo hermano, esto es, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad. Concluyó aduciendo que lo que pretende el apoderado del disciplinado es revivir el debate procesal y probatorio, incluso, sobre la adecuación típica de la conducta endilgada como irregular, adicionalmente, no se puede dejar de lado que los perjuicios reclamados por el disciplinado deben ser probados so pena de que no proceda la indemnización.

3. La sentencia apelada17.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 6 de octubre de 2016 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que está demostrado en el proceso disciplinario, de un lado, que el señor

Barney Antonio Ibarra Arias fungió como Alcalde del municipio de Quinchía (Risaralda) y por ende ostentaba la condición de Presidente de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital de Nazareth de Quinchía; y de otro, que nombró al señor Javier Alonso Trejos Arias como el Gerente encargado de la citada E.S.E. mientras duraba el periodo vacacional de la titular del empleo. Bajo ese contexto, anotó, que el artículo 126 de la Constitución Política implementó la prohibición para todo servidor público que ejerza la función nominadora de nombrar en la entidad que dirige a las personas con las cuales tenga un cierto grado de consanguinidad. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-903 de 2008 fue enfática en diferenciar la inhabilidad del servidor 17 Folios 733 a 741 del expediente. público cuando el funcionario actúa como nominador, frente al régimen de inhabilidad e incompatibilidades establecidos en el artículo 292 de la Constitución Política, en el sentido de señalar que el mencionado artículo es un “(…) precepto de carácter general, aplicable en el orden nacional y en el orden territorial (…)”. Aseveró que no se presentó indebida aplicación del artículo 126 de la Constitución Política ni de la sentencia C-903 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, pues las inhabilidades son de aplicación restrictiva y, por lo mismo, la sanción impuesta al disciplinado obedeció al estudio de las normas que regulan el asunto. Manifestó que no existe fundamento para asegurar que se incurrió en falsa motivación o desviación de poder, toda vez que los operadores disciplinarios

expusieron de manera clara, razonada y coherente los argumentos fácticos y jurídicos por cuales se consideró disciplinariamente el señor Barney Antonio Ibarra Arias, quien incurrió en las faltas tipificadas en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Enunció que la conducta reprochada al disciplinado era totalmente evitable, ya que al demandante le correspondía estar seguro de la inexistencia de la inhabilidad con el primo hermano, es decir, debía adelantar las diligencias necesarias que lo llevaran al convencimiento de que estaba totalmente facultado para nombrar al señor Javier Alonso Trejos Arias y no solo limitarse a la interpretación brindada por un abogado externo contratado por el municipio de Quinchía, sin que ello constituya extralimitación en sus funciones. Condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. El recurso de apelación18.

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los cargos que se exponen a continuación: 18 Folios 744 a 746 del expediente. Omisión de pronunciamiento respecto de la norma aplicada en el proceso disciplinario. Ya que dentro de la demanda se indicó que la norma que sirvió de base para la formulación de la imputación del señor Barney Antonio Ibarra Arias, esto es, el artículo 1º de la Ley 821 de 2003 estaba derogada para el momento de

la imputación y para el momento del fallo, como quiera que la que se encontraba vigente era el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007. Anotó que uno de los postulados del debido proceso es la exigencia de la preexistencia de la norma con que se cuestiona el comportamiento de cualquier ciudadano, lo cual en el presente caso no ocur