CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00090-01(4240-14)-2019

CONTRATO REALIDAD – Configuración / RELACIÓN LABORAL – Elementos / RELACIÓN DE COORDINACIÓN / CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba Con base en el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, se concluye en cuanto a su configuración que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva y, en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de un servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito. A lo expresado se debe agregar que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta. Así, se deben revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que

de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la relación laboral, distinguibles del contrato de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En relación con el restablecimiento del derecho al declararse el contrato realidad, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 201300260-01.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y CELADURÍA – Labor subordinada La continuada ejecución de los contratos de prestación de servicios que suscribió con el municipio de Pereira, así como en la certificación proferida por la Rectora del Colegio Kennedy, las actas de interventoría y del dicho de los testigos que rindieron sus declaraciones en la audiencia de pruebas, que dan cuenta que el accionante se desempeñó como vigilante en dicha institución, por lo que resulta evidente que en el cumplimiento de la labor asignada fue realizada de manera personal, situación que permite corroborar la presencia del elemento prestación personal del servicio. De igual modo, percibió una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizó, según las pruebas documentales y testimoniales referidas; así mismo, se configuró el elemento subordinación y dependencia, comprobado en el aspecto de la programación de

turnos, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo asignados por el rector, lo que permite verificar que la función desplegada por el accionante no fue de carácter transitorio o esporádico -característica propia del contrato de prestación de servicios-, sino que, por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, como lo demuestran los diversos contratos y órdenes suscritas de manera sucesiva entre ambas partes desde el septiembre de 2008 y el 1.° de julio de 2011, que permiten entrever que la contratación se adelantó con el ánimo de emplearlo de modo permanente, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna no sólo con la ley y con la jurisprudencia sino también con el principio constitucional de igualdad, situación que impone desestimar los argumentos de la parte demandada.

CONTRATO REALIDAD / INTERMEDIACIÓN LABORAL A TRAVÉS DE

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA Para este caso en la demanda se formuló como pretensión que (i) se declare la existencia de una relación laboral entre el demandante y la demandada por el periodo comprendido entre el «1º de Septiembre de 2008 al 31 de Diciembre del 2009 y del 1º de Julio de 2011 hasta el 29 de Febrero de 2012» sin que se incluyera una pretensión similar para los periodos comprendidos entre el 1.° de enero del 2010 hasta el 11 de diciembre del mismo año y del 1.° de enero de

2011 al 30 de junio del 2011. Tampoco se incluyó pretensión alguna referente a la declaración de solidaridad entre el municipio y la cooperativa por el precitado periodo, por lo que mal puede en el recurso de apelación aspirar el demandante incluir la citada reclamación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la solidaridad entre el contratista y la empresa usuaria de los trabajadores en misión, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 7 de noviembre de 2018, radicación: 0115-14.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 34 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 281

CONTRATO REALIDAD / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Reconocimiento Como quiera que la relación laboral ha sido reconocida por el a quo para el siguiente periodo «1º de Septiembre de 2008 al 31 de Diciembre del 2009 y del 1º de Julio de 2011 hasta el 29 de Febrero de 2012», y obra certificación de la rectora del colegio Kennedy en la que indica que el demandante realizó turnos de 12 horas, 2 de día, 2 de noche y 2 de descanso, donde agregó: «Estos turnos fueron realizados sin interrupción durante todas las semanas laboradas incluyendo días hábiles, domingos y festivos», por tanto el pago por la ejecución del trabajo suplementario es susceptible de ser reconocida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 33 / LEY 85 DE 1986 – ARTÍCULO 1 / LEY 85 DE 1986 – ARTÍCULO 2

CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS

EMANADOS DEL RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia / SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia por falta de agotamiento de la vía gubernativa En el presente caso se observa que la relación laboral entre las partes concluyó el 29 de febrero de 2012; y que la petición formulada por el demandante al municipio de Pereira para el reconocimiento de la relación laboral y la consecuente condena al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, se formuló el 17 de julio de 2012. (Folios 5 al 7). Lo anterior quiere decir no ocurrió el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales que se causaron en favor del demandante como quiera que laboró de manera continua entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009; lo que quiere decir que a partir de esta última fecha se contabilizaría el término de los tres años. Finalmente se dirá que no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria, pretensión formulada en la demanda y frente a la cual no se pronunció el Tribunal, esto por cuanto en el agotamiento de la vía administrativa no se solicitó nada al respecto ante el ente territorial demandado, como consta a folios 5 a 8 del expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00090-01(4240-14)

Actor: HAROL ADRIÁN HERRERA VARGAS1

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA LEY 1437 DE 2011 – DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 9 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Harol Adrián Herrera Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el municipio de Pereira. 1 De acuerdo a los documentos allegados al proceso se tiene que el primer nombre del demandante es Harol y no Harold como se identifica en la carátula del expediente y en el sistema de gestión judicial siglo XXI.

I. ANTECEDENTES

1. El medio de control Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el actor presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Oficio 18780 de 26 de julio de 2012, a través del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, el reajuste salarial y el pago de las prestaciones sociales solicitadas con ocasión de su vinculación en el cargo de vigilante.

En consecuencia, solicitó a título de restablecimiento del derecho lo siguiente: (i) Se declare la existencia de una relación laboral entre el demandante y la demandada por el periodo comprendido entre el «1º de Septiembre de 2008 al 31 de Diciembre del 2009 y del 1º de Julio de 2011 hasta el 29 de Febrero de 2012»2.

(ii) Se le liquide y pague la prima de servicios, el auxilio de transporte, las dotaciones, las cesantías, los intereses a las cesantías y las prestaciones sociales señaladas en la ley por el periodo comprendido entre el «1º de Septiembre de 2008 al 31 de Diciembre del 2009 y del 1º de Julio de 2011 hasta el 29 de Febrero de 2012»3, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si éste es menor, e indexados al momento que se realice el pago al demandante. (iii) El pago del trabajo suplementario generado en el periodo comprendido entre el «1º de Septiembre del año 2008 al 31 de Diciembre del 2009 y del 1º de Julio de 2011 hasta el 29 de Febrero de 2012»4 conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si 2 Sic para toda la cita. Folio 86 del cuaderno principal 1. 3 Ibidem. 4 Ibidem. éste es menor, e indexados al momento que se realice el pago al demandante. (iv) El pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP, sistema general de salud y cotizaciones a caja de compensación familiar que se debió trasladar a los fondos o caja correspondientes y que fueron asumidos por el actor, en el periodo comprendido, del «1º de Septiembre del año 2008 al 31 de Diciembre del 2009 y del 1º de Julio del 2011 hasta el 29 de Febrero de 2012»5.

(v) El pago del reajuste salarial, prestacional, el «pago reajustado de salud, ARP y pensiones, al pago reajustado del trabajo suplementario conforme a la liquidación realizada por Servitemporales», en el periodo comprendido del «01 de Enero del 2010 hasta el 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero del 2011 hasta el (sic) y 30 de Junio de 20116», conforme con el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si éste es menor, e indexados al momento que se realice el pago. (vi) Declarar que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de prestación de servicios y como trabajador en misión se debe computar para efectos pensionales. (vii) El pago de la sanción moratoria. (vii) Que se condene a la demandada al pago de las costas procesales, así como a las sumas que resulten debidamente probadas dentro de este proceso, ultra o extra petita y que no estén relacionadas. 1.1. Fundamentos fácticos7 Como hechos en la demanda se manifestó lo siguiente: El señor Harol Adrián Herrera Vargas laboró como vigilante para el municipio de Pereira en la Secretaría de Educación del 1.º de septiembre de 2008 al 31 de diciembre de 2009 y del 1.º de julio de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012, según desprendibles de pago, actas de interventoría y contratos de prestación de servicios. Así mismo, laboró como trabajador en misión a través de la empresa de 5 Ibidem. 6 Sic para toda la cita. Folio 86 cuaderno principal 1.

7 Fol. 82 y s.s. Cuaderno principal 1. servicios temporales SERVITEMPORALES S.A. del 1.º de enero de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y del 1.º de enero de 2011 al 30 de junio del mismo año. En virtud de lo anterior, se desempeñó en la institución educativa «Kennedy» del municipio de Pereira, con subordinación y en cumplimiento de turnos que se le asignaban por el rector de la institución educativa, por lo que debía cumplir una jornada laboral legalmente establecida, controlar la entrada y salida de personas vehículos u objetos del plantel educativo, custodiar o cuidar las áreas de la institución educativa, estar atento en la prevención o control de situaciones de emergencia, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en razón de la vigilancia que le haya sido asignada, atender los relevos cuando se presente alguna situación administrativa durante la ejecución del contrato y consignar en un registro de control las anomalías detectadas durante su turno e informar sobre los mismos. Durante su vinculación con el municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios no le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales considera tiene derecho tales como primas, cesantías y vacaciones; además, a pesar de cumplir con horarios en domingos, festivos y horarios de trabajo en horas nocturnas, dicho trabajo no le fue reconocido y constituye factor salarial, aduciendo la entidad demandada que es un contrato de prestación de servicios. Igualmente, en el desarrollo de esta vinculación con el municipio demandado a

través de contratos de prestación de servicios, tampoco se le reconoció lo correspondiente al pago de la seguridad social (salud, pensión, ARP) ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar. Por el contrario, le correspondía, pagar la totalidad de la seguridad social en cumplimiento de la ley. A través del Oficio 18780 de 26 de julio de 2012 se negó la solicitud formulada para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira. Durante el periodo laborado a través de la empresa intermediaria SERVITEMPORALES S.A. al demandante le pagaron el salario mínimo, las prestaciones sociales y se le reconoció el trabajo suplementario. El municipio de Pereira cuenta con personal de planta por nombramiento, quienes cumplen funciones similares al demandante y cuya diferencia radica en que mientras el personal administrativo de planta por nombramiento tiene derecho a todas las prestaciones señaladas en la ley, el accionante no percibe tales emolumentos pese a que cumple las mismas funciones y es vinculado por la administración municipal a través de órdenes de prestación de servicios. Para el 2010 y el 2011 la administración municipal decidió contratar el servicio de vigilancia, personal administrativo y servicios generales a través de tercerización con la empresa SERVITEMPORALES S.A., mejorando de esa manera las condiciones del personal contratado, donde el demandante laboró por el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2010 hasta el 11 de diciembre de ese año y del 1.º de enero de 2011 hasta el 30 de junio del mismo año, periodo en el que laboró como conserje pero con las mismas funciones de celador que tienen los nombrados por parte del municipio de Pereira.

De conformidad con respuesta dada por la Secretaría de Educación en Oficio 026179 del 5 de octubre de 2012 se certificó la existencia de 61 celadores de planta quienes cumplen funciones en las instituciones educativas de la ciudad. Durante los años 2003, 2004 y parte de 2005, la administración municipal les reconoció a los contratistas salario, auxilio de transporte, recargos nocturnos, festivos y dominicales, y además se efectuaban los descuentos legales de salud y pensión pero nunca reconocieron otros derechos legales de dicha relación laboral. A través de la Circular 07 de 1 de marzo de 2006 y suscrita por el secretario de educación municipal de Pereira, dirigida a los rectores de los establecimientos educativos oficiales del municipio, se dio instrucciones de horarios y prohibiciones lo que demuestra la subordinación de los vigilantes vinculados por OPS. El demandante laboraba en turnos de 12 horas, tenía horarios nocturnos y laboraba dominicales y festivos. 1.2. Disposiciones violadas y concepto de la violación8 8 Fl. 87 y s.s. cdn. Ppal 1. Invocó en la demanda como vulnerados de la Constitución Política los artículos 2.º, 4.º, 6.º, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7.º; del Código Sustantivo del Trabajo los artículos 23, 35 y 65; del Decreto 3135 de 1968 los artículos 1.º, 5.º, 6.º y 8.º; las Leyes 21 de 1982, 50 de 1990 y 100 de 1993 y los Decretos 1848

de 1969 y 1295 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación argumentó, en síntesis, que el acto administrativo acusado incurrió en violación directa de la ley. Lo anterior en razón a que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas las labores para las cuales se contrató al demandante se encuadran dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues en su criterio, de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo, señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo. En su consideración se vulneró el principio de igualdad por el trato diferente que se ha dado por la administración a idénticas situaciones donde se ha reconocido una relación laboral con todas las prerrogativas que esto conlleva, situación que configura un trato discriminatorio para el caso del demandante que vulnera el derecho al trabajo, los derechos adquiridos y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecido en el artículo 53 de la Constitución Política. Agregó que el personal de planta del municipio de Pereira cumple las mismas funciones de quienes se encuentran por prestaciones de servicios pero ellos sí cuentan con todas las prerrogativas a través de nombramiento y su respectiva posesión, y pago de las prestaciones sociales, conforme se demuestra con el oficio 026179 de 5 de octubre de 2012 y suscrito por la directora operativa de administración de servicios educativos y administración de plazas docentes de la Secretaría de Educación Municipal. Indicó que la autonomía y la independencia del contratista constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios, circunstancia que no es aplicable en el presente caso, al considerar que está plenamente probado que el

demandante prestó sus servicios como vigilante de establecimientos educativos, cargo existente en la planta de personal, cumpliendo funciones permanentes, contradiciendo el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues el actor no requería conocimientos técnicos o especializados y tuvo que cumplir un horario laboral, prestó personalmente su servicio durante varios años, no se le permitía cumplir de forma independiente y autónoma sus funciones pues cumplía horarios y órdenes expresas en los contratos y bajo la dependencia de jefes inmediatos como son los rectores de los colegios en donde se prestó el servicio. Precisó que conforme con las pruebas allegadas se demostraron los elementos de la relación laboral pues la sola existencia de los contratos firmados con la administración municipal y el accionante señalan una remuneración como producto de la prestación personal del servicio de vigilante a la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y que por la característica de la labor desempeñada tan sólo era él quien podía prestar dicha función para la cual fue contratado y además se configuró la subordinación pues debía cumplir horarios y pedir permisos. Citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000 con ponencia del dr. Nicolás Pájaro Peñaranda; de 19 se febrero de 2009, dentro del expediente 3074-15 con ponencia de la dra Bertha Lucía Ramírez de Páez y la sentencia de 15 de junio de 2006 con ponencia del dr. Jesús María Lemos Bustamante (no indicó radicado) y a partir de ellas concluyó que cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los precitados tres

elementos propios de toda relación laboral, como son la subordinación, la prestación personal y la remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que confiere prerrogativas e indemnización de orden prestacional al trabajador.

2. Contestación de la demanda9

La apoderada del ente demandado se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual señaló que el municipio de Pereira celebró contrato de prestación de servicios con el demandante y cuya ejecución se ejecutó en condiciones dignas y justas y percibiendo honorarios por los servicios prestados y en ningún momento contraviniendo sus derechos fundamentales. Explicó que las órdenes de prestación de servicios celebradas entre el municipio 9 Visible a folios 154 y s.s. Cuaderno principal 1. de Pereira y el demandante, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, numeral 3.º y artículo 32, por lo que no pueden confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan por el status de empleado público que se encuentra sujeto a un régimen legal preestablecido. Agregó que la calidad de empleado público no puede surgir de una relación contractual y que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública. Resalta la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral la cual se fundamenta en el elemento subordinación. Adicionalmente, dijo que dentro de la demanda no se observa prueba alguna que determine la subordinación del accionante teniendo en cuenta que sólo aporta los contratos u órdenes de servicios y que por el mismo se le hizo un pago mensual

pero no acreditó de manera idónea la dependencia que es lo que lleva a determinar que existía una relación laboral, lo que tampoco se prueba con el hecho de cumplir un horario pues ello hace parte del acuerdo de voluntades por el que se contrata un servicio. Finalmente propuso como excepciones las de «inexistencia de causa para demandar», «cobro de lo no debido», «precedente judicial», «prescripción» y «falta de obligación del principio de la carga de prueba».

3. Trámite en primera instancia A través de proveído de 9 de mayo de 2013 el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda (ff. 137139 Cdno. 1); luego, por auto de 30 de agosto de 2013 se fijó la audiencia inicial para el 10 de septiembre de esa misma anualidad (fs. 181 y ss. Cdno.1).

En dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) frente a las excepciones señaló que se trataban de argumentos de defensa que debían analizarse con el fondo del asunto, salvo la de prescripción frente a la cual indicó que si bien dicha figura se venía aplicando de conformidad con el artículo del Decreto 3135 de 1968, no obstante como la sentencia tendría efecto constitutivo no procedería decretar el término prescriptivo, por lo que se declararía no probada dicha excepción10, y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: « [...] El litigio versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo número 18780 del 26 de julio de 2012, proferido por la Secretaría de Educación y la Dirección Administrativa de Prestación del Servicio y

Administración de Plazas Docentes del Municipio de Pereira; y que como consecuencia de dicha declaración se determine la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y el ente territorial demandado, y el consecuencial reconocimiento y pago de prestaciones sociales dejadas de percibir por el accionante en los periodos en los cuales estuvo vinculado con el municipio de Pereira, con indexación de las sumas reconocidas ». (f. 183184 Cuaderno principal 1.) Adicionalmente, se decretaron pruebas y se fijó fecha para audiencia de recepción de testimonios, que se llevó a cabo el 8 de octubre de 2013 (ff. 188 y s.s. Cuaderno principal 1). A través de proveído de 6 de diciembre de 2013 (f. 199 y s.s.) ordenó a las partes presentar alegatos de conclusión y dentro del término otorgado aquellas guardaron silencio. (f. 203 cuaderno principal 1.).

4. La sentencia apelada11

El Tribunal Administrativo de Risaralda en providencia de 9 de junio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que dada la naturaleza de las labores realizadas por el demandante, en cumplimiento de las órdenes impartidas por los rectores de las instituciones educativas, se desprendía la falta de autonomía, tal y como manifestaron los testigos, con lo cual se acreditaba el cumplimiento de órdenes en cuanto a modo, tiempo y lugar de prestación del servicio de vigilancia. Para arriba a la anterior conclusión determinó que las labores desarrolladas por el actor como vigilante, bajo la figura de contratos de prestación de servicios, correspondieron realmente al cumplimiento de una relación de tipo laboral pues no

se desvirtuó por la entidad que aquel debía prestar sus servicios de forma permanente, personal y bajo un horario impuesto por los rectores de las instituciones educativas; además su actividad no era realizada en forma autónoma 10 Ff. 182 – 183 Cdno. 1 11 Fl. 204 y s.s. cuaderno principal 2. e independiente, sino que el cumplimiento de sus funciones estaba subordinado a las órdenes impartidas por el director del centro educativo en el que laboró el demandante. Precisó que la omisión en que incurrió el municipio al haber vinculado al demandante como vigilante mediante la modalidad de órdenes de prestación de servicios, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión, no podía prevalecer sobre los derechos laborales irrenunciables, porque existen postulados de rango constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre las formalidades. Además, indicó que en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios y se logra demostrar la existencia de un contrato laboral la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Frente a la condena explicó que los derechos a ordenar se otorgarían no a título de indemnización sino como el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, por lo que no se constituía una decisión extrapetita al ser derechos inherentes la relación

laboral. Estableció de las pruebas allegadas tales como los contratos de prestación de servicios allegados, así como las certificaciones y actas de interventoría, así como los testimonios se advertían los elementos de la relación laboral por los periodos: (i) 1.º de septiembre de 2008 a 31 de diciembre del mismo año, (ii) desde el 1.º de enero de 2009 y hasta el 31 de diciembre del mismo año; (iii) del 1.º de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 y (iv) desde el 2.º de enero de 2012 hasta el 29 de febrero de 2012. Explicó que las funciones de vigilante bajo las circunstancias del caso, no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues las mismas exigían subordinación. En lo referente al periodo laborado en SERVITEMPORALES desde el 1.º de enero de 2010 al 11 de diciembre del mismo año y desde el 1.º de enero de 2011 al 30 de junio de dicha anualidad señaló que (i) el lapso durante el cual laboró el actor con el ente territorial no fue continuo, sino por el contrario se presentó una interrupción -del 12 de diciembre de 2010 hasta el 31 de diciembre del mismo año-; además por cuanto dijo que la celebración de un contrato estatal requería de solemnidades y por ende «[…] si se pretende se declare un vínculo laboral y los correspondientes deberes que se tal relación se deriven con fundamento en un contrato estatal, se debe acreditar la celebración de este último, con el documento que se pide como solemnidad

constitutiva pues acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes». (f. 213 cdno. principal 2). Por tanto, dijo, que no se tendría en cuenta en este reconocimiento el tiempo trascurrido entre el 1.º de enero de 2010 y el11 de diciembre del mismo año, ni desde el 1.º de enero de 2011 al 30 de junio de dicha anualidad, por cuanto durante dicho interregno el acto estuvo vinculado como trabajador en misión a través de la empresa SERVITEMPORALES S.A. Negó el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se canceló al demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por el personal que hace parte de la planta administrativa del ente territorial accionado, al considerar que tales asignaciones salariales dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos y porque un vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenaba el pago de la diferencia salarial y sería el valor pactado en el contrato u orden de prestación de servicios el que serviría de base para la liquidación respectiva. Por lo anterior, ordenó el reconocimiento de prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor, en relación con cada uno de los contratos que se dejaron establecidos y de los