CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14)-2016

CONTRATO REALIDAD – No se reconoce trabajo suplementario ni horas extras / CONTRATISTA – Su condici(cid:243)n no era la propia de un empleado pœblico / PRESTACIONES SOCIALES – Reconocimiento al declarar la relaci(cid:243)n laboral Tampoco hay lugar al reconocimiento de horas extras ni trabajo suplementario, pues en primer lugar, ha de considerarse que, durante la vinculaci(cid:243)n contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condici(cid:243)n no era la propia de un empleado pœblico. Por otra parte, insiste la Sala que lo llamado a reconocer en el presente caso, es la existencia del denominado contrato realidad, por consiguiente, serÆ el valor pactado por las partes el marco dentro del cual, habrÆn de ordenarse los reconocimientos patrimoniales que equivalgan a las prestaciones sociales dejadas de percibir, reconocimientos que se hace como indemnizaci(cid:243)n dentro del componente reparatorio, sin que por ello se convierta automÆticamente en un empleado pœblico. En tal sentido, la Sala se ha pronunciado para precisar que los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad no pueden consistir en el reintegro como restablecimiento del derecho, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pero en cambio s(cid:237) deberÆ comprender el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragada. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES – Pago de prestaciones sociales / EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES – No existe v(cid:237)nculo directo entre

quien se beneficia del trabajo y el trabajador Las Empresas de Servicios Temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe v(cid:237)nculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio. Ahora, existe una pluralidad de v(cid:237)nculos jur(cid:237)dicos que se deprenden de la relaci(cid:243)n contractual existente entre las Empresas de Servicios Temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. As(cid:237) como tambiØn, se genera una relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales. Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica existente entre la Empresa de Servicios Temporales y el trabajador en misi(cid:243)n que lleva a cabo la prestaci(cid:243)n personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relaci(cid:243)n laboral, regido por la normatividad laboral del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misi(cid:243)n, la norma seæala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeæen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentaci(cid:243)n y recreaci(cid:243)n. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica regida por un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, el cual debe reunir los requisitos seæalados

por el art(cid:237)culo 81 de la prementada normatividad CONTRATO REALIDAD – Pago de prestaciones sociales / BASE DE LIQUIDACION – Honorarios contractuales derivados del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios / PRESTACIONES SOCIALES DE CAR`CTER EXTRALEGAL – No se pueden otorgar al no ser empleado pœblico La Sala encuentra que efectivamente se aport(cid:243) como pruebas documentales la liquidaci(cid:243)n de n(cid:243)minas del actor correspondientes a los meses de marzo de 2004 a enero de 2005, donde se evidencia que en dicho lapso, le fueron canceladas las sumas por concepto de salario, recargo nocturno, d(cid:237)as festivos, dominicales, auxilio de transporte y se efectuaron los descuentos correspondientes a salud y pensi(cid:243)n. No obstante, como lo afirma el recurrente, en el expediente no obra prueba que indique que durante dicho lapso le fue reconocida suma alguna por concepto de cesant(cid:237)as, intereses de cesant(cid:237)as, prima de servicio y vacaciones, prestaciones sociales de carÆcter ordinario que son consecuencia del reconocimiento del v(cid:237)nculo laboral declarado por el a quo. As(cid:237) las cosas, la Sala modificarÆ el numeral 3 de la sentencia apelada para en su lugar, ordenar a la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, esto es, desde el 29 de febrero de 2004 al 30 de diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012. Reitera la Sala la posici(cid:243)n inveterada que

existe sobre el componente indemnizatoria derivado de la probanza o demostraci(cid:243)n del denominado contrato realidad, en el sentido que, el reconocimiento de la primac(cid:237)a de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaraci(cid:243)n de existencia de una relaci(cid:243)n laboral subyacente de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado pœblico, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carÆcter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, mÆxime cuando el accionante no acredit(cid:243) dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas. De igual manera, no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales que podr(cid:237)an existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y el actor, como quiera que las prestaciones sociales que se reconocen como componente indemnizatorio se liquidan con base en la fracci(cid:243)n mensual del valor pactado por concepto de honorarios, porque de lo contrario, seria otorgarle al demandante la calidad de empleado pœblico, condici(cid:243)n de la cual carece y por ende, no se hace beneficiario al reconocimiento y pago de todas las prestaciones y condiciones salariales a las que tendr(cid:237)a derecho un servidor de planta. Y con relaci(cid:243)n al pago de horas extras, debe precisar la Sala que el art(cid:237)culo 42 del Decreto 1042 de 1978, establece que ademÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo

suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)as de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y peri(cid:243)dicamente recibe el empleado como retribuci(cid:243)n por sus servicios. VINCULACION ATRAVES DE EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORAL – No acredito contrato que demuestre la vinculaci(cid:243)n con el ente demandado. la Sala encuentra que el actor no prob(cid:243) la supuesta vinculaci(cid:243)n con el ente territorial como trabajador en misi(cid:243)n de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., toda vez que, si bien en el expediente obra copia del contrato de suministro de personal suscrito por la E.S.T. con el municipio de Pereira, el accionante no aport(cid:243) ningœn contrato de trabajo pactado con la mencionada E.S.T. con el objeto de dar cumplimiento al contrato de suministro de personal, es decir, que no se demostr(cid:243) que entre el actor y la citada empresa Servipersonales S.A. se haya celebrado contrato de trabajo para que aquel prestara su servicio al municipio de Pereira como trabajador en misi(cid:243)n, lo que imposibilita o excluye la configuraci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral entre el ente territorial demandado y el actor, mÆxime, cuando por mandato legal se tiene que la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que emana entre la E.S.T. y el trabajador contratado es de carÆcter laboral, adquiriendo la condici(cid:243)n de empleador de la referida Empresa de Servicios Temporales, conforme los designios del art(cid:237)culo 71 de la Ley 50 de

1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14)

Actor: MIGUEL `NGEL CASTA(cid:209)O GALLEGO

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETAR˝A DE EDUCACI(cid:211)N MUNICIPAL Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto: De la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica existente entre una Empresa de Servicios Temporales y el trabajador en misi(cid:243)n que lleva a cabo la prestaci(cid:243)n personal del servicio en una entidad pœblica, existe un verdadero contrato de trabajo o relaci(cid:243)n laboral, regida por la normatividad laboral del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales1, para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda

interpuesta por el seæor Miguel `ngel Castaæo Gallego contra el municipio de Pereira.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.- Mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 Dadas las condiciones previstas en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, y siendo innecesaria la celebración de la audiencia pública, se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito el 24 de junio de 2014, a las partes y al Ministerio Público. restablecimiento del derecho2, establecido en el art 138 de la Ley 1437 de 2011, el seæor Miguel `ngel Castaæo Gallego, acudi(cid:243) a esta jurisdicci(cid:243)n a fin de controvertir la legalidad del Oficio 18781 del 26 de julio de 2012, expedido por el secretario de educaci(cid:243)n y la directora administrativa de prestaci(cid:243)n del servicio y administraci(cid:243)n de plazas docentes de la entidad demandada, para lo cual, solicit(cid:243) la nulidad del mismo al habØrsele negado el reconocimiento de una relaci(cid:243)n laboral legal y reglamentaria.

De igual forma, como pretensiones solicit(cid:243): i) condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de sus derechos laborales, en proporci(cid:243)n al tiempo trabajado; ii) el pago de los porcentajes de cotizaci(cid:243)n correspondientes a pensi(cid:243)n y salud que fueron costeados con su peculio, en el per(cid:237)odo comprendido del 29 de

febrero del aæo 2004 al 30 de diciembre del 2009 y del 1 de julio del 2011 al 29 de febrero del 2012; iii) pagar durante el per(cid:237)odo correspondiente del 1 de enero de al 11 de diciembre de 2010 y desde el 1 de enero de 2011 al 30 de junio de 2011, durante el cual estuvo vinculado a travØs de contrato de trabajo con la empresa de servicios temporales Servitemporales; as(cid:237) como el valor reajustado de las prestaciones sociales, salud y trabajo suplementario conforme al valor que devengan las personas nombradas en la planta de la entidad demandada que realizan las mismas funciones; iv) pagar la sanci(cid:243)n moratoria y las costas procesales. Las anteriores pretensiones fueron debidamente sustentadas en los siguientes: HECHOS Sostuvo que prest(cid:243) servicios al municipio de Pereira en la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n como vigilante de la instituci(cid:243)n educativa Leningrado, mediante contrato de prestaci(cid:243)n de servicios del 29 de febrero de 2004 al 30 de diciembre de 2009 y del 01 de julio de 2011 al 29 de febrero de 2012. De igual manera, manifest(cid:243) laborar como trabajador en misi(cid:243)n con la Empresa de Servicios Temporales Servitemporales S.A. del 1 de enero al 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero de 2011 al 30 de junio de esa misma anualidad, lapso en el que prest(cid:243) su servicio al municipio de Pereira. 2 Previsto en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Seæal(cid:243) que en los contratos suscritos se determinaron las funciones que deb(cid:237)a ejercer, las cuales hacen notoria la subordinaci(cid:243)n a la que se encontraba sujeto, indicando, entre otras, el cumplimiento de los turnos de porter(cid:237)a que se le asignaron, en coordinaci(cid:243)n con el rector de la instituci(cid:243)n o el director rural. Manifest(cid:243) que durante el per(cid:237)odo que estuvo vinculado mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios no le fueron reconocidas las prestaciones a las que por ley tiene derecho. Indic(cid:243) que si bien durante el tiempo que estuvo contratado a travØs de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A. se le reconocieron las prestaciones sociales de ley, liquidadas con base al salario m(cid:237)nimo mensual, lo cierto es que se vulner(cid:243) el art(cid:237)culo 50 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el salario debe ser igual al de un trabajador en propiedad que cumpla con las mismas funciones. Aæadi(cid:243) que la administraci(cid:243)n municipal expidi(cid:243) la Circular No. 07 de 2006, dirigida a los rectores de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira, mediante la cual, se dieron instrucciones de horarios y prohibiciones seæalando, entre otros, que la jornada del d(cid:237)a domingo deber(cid:237)a ser cubierta preferiblemente con los celadores que se encontraran vinculados por orden de prestaci(cid:243)n de servicios y prohibiendo a los celadores dejar reemplazos en los establecimientos educativos. Adujo que en el municipio existen funcionarios de planta que cumplen con

funciones similares a las ejecutadas por Øl. Finalmente, sostuvo que labor(cid:243) por turnos de 12 horas trabajando en horarios nocturnos, dominicales y festivos, los cuales fueron pagados œnicamente de marzo de 2004 a diciembre de ese mismo aæo y en los meses de enero y febrero de 2005, pues en adelante no se le volvieron a reconocer. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones vulneradas cit(cid:243) las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica los art(cid:237)culos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300; los art(cid:237)culos 23 y 65 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, los art(cid:237)culos 1, 5, 6 y 8 del Decretos 3135 de 1968, la Ley 100 de 1993, la Ley 21 de 1982 y la Ley 50 de 1990. Explic(cid:243) que estas normas fueron vulneradas por la entidad demandada, toda vez que si bien fue vinculado mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y a travØs de la empresa de servicios temporales Servitemporales, la verdad es que la labor que desempeæ(cid:243) encuadra dentro de una relaci(cid:243)n de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo. Argument(cid:243) que se quebrant(cid:243) el principio de la igualdad y el de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, toda vez que el personal de la planta del

municipio de Pereira cuenta con 61 celadores que cumplen con las mismas funciones de quienes se encuentran vinculados por contratos de prestaci(cid:243)n de servicios. Precis(cid:243) que la autonom(cid:237)a y la independencia de los contratistas constituyen el elemento esencial de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, circunstancia no aplicable en el caso examinado, toda vez que prestó sus servicios como vigilante, cargo existente en la planta de personal, cumpliendo funciones permanentes desde 29 febrero de 2004 hasta el 29 febrero de 2012, contradiciendo el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, que permite la celebraci(cid:243)n de este tipo de contratos siempre que se trate de una labor temporal o transitoria, que no pueda desempeæarse por personal de planta y amerite conocimientos especializados, conservando total autonom(cid:237)a sin subordinaci(cid:243)n alguna, situaci(cid:243)n que a su parecer no estÆ enmarcada en el presente caso. Con relaci(cid:243)n a la vinculaci(cid:243)n que sostuvo a travØs de la Empresa de Servicios Temporales Servitemporales, indic(cid:243) que de conformidad con el art(cid:237)culo 71 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales son aquellas que contratan la prestaci(cid:243)n de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente con el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de Østas, el carÆcter de empleador, situaci(cid:243)n que se aparta de lo ocurrido en el presente asunto, toda vez que trabaj(cid:243) a travØs de esa

figura 17 meses 11 d(cid:237)as, cuando la misma define la temporalidad por 6 meses, prorrogables por 6 mÆs. Agreg(cid:243) que se quebrant(cid:243) lo dispuesto en el art(cid:237)culo 79 de la Ley 50 de 1990, disposici(cid:243)n que impone el mismo trato salarial para los trabajadores en misi(cid:243)n que para los trabajadores de la empresa usuaria que desempeæen la misma actividad, puesto que para los aæos 2010 y 2011, los vigilantes nombrados en la planta de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del municipio de Pereira ten(cid:237)an una asignaci(cid:243)n bÆsica de $693.070 y 721.371,respectivamente, ademÆs se les pagaba el trabajo suplementario, mientras que el accionante para el aæo 2010 percib(cid:237)a un salario bÆsico mensual de $519.261 y para el 2011 $535.600, es decir el salario m(cid:237)nimo.

2. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El municipio de Pereira – Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Municipal, mediante apoderado judicial, contest(cid:243) la demanda interpuesta, oponiØndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma.

Indic(cid:243) que el cumplimiento de un horario por parte del accionante no prueba la existencia de una subordinaci(cid:243)n, puesto que la administraci(cid:243)n contrata y requiere la prestaci(cid:243)n del servicio en un horario preferente, tratÆndose de un acuerdo de

voluntades al momento de suscribir el contrato. Seæal(cid:243) que el demandante solo aport(cid:243) al proceso contratos de prestaci(cid:243)n de servicio, lo cual no acredita la existencia del elemento de subordinaci(cid:243)n.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2013, resolvi(cid:243) declarar la nulidad del Oficio 1878 de 26 de julio de 2012, proferido por el Secretario de Educaci(cid:243)n y la Directora Administrativa de Prestaci(cid:243)n del Servicio y Administraci(cid:243)n de plazas docentes del municipio de

Pereira. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, orden(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales desde el 1 de marzo de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2009 y desde el 1 de julio de 2011 al 29 de febrero de 2012, as(cid:237) como tambiØn, el pago de los porcentajes correspondientes a pensi(cid:243)n y salud que la entidad debi(cid:243) trasladar a los respectivos fondos, durante el per(cid:237)odo que prest(cid:243) sus servicios comprendido del 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2009 y 1 de julio de 2011 y el 29 de febrero de 2012 y neg(cid:243) las demÆs pretensiones de la demanda. El A-quo fund(cid:243) su decisi(cid:243)n en los argumentos que la Sala sintetiza a continuaci(cid:243)n:

Luego de reseæar el marco jurisprudencial desarrollado tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporaci(cid:243)n respecto del contrato realidad, seæal(cid:243) que de las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir la existencia de la subordinaci(cid:243)n ejercida por el rector de la instituci(cid:243)n donde el actor prestaba sus servicios, toda vez que, las labores desarrolladas eran designadas y controladas permanentemente, sometiØndose al control ejercido por los rectores como intermediarios de la entidad territorial contratante, situaci(cid:243)n que se quiso hacer ver por la entidad demandada como una interventor(cid:237)a contractual. Indic(cid:243) que el actor prest(cid:243) sus servicios al municipio de Pereira – Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n, como celador del Establecimiento Educativo Leningrado, cumpliendo con las labores de vigilancia desde el 29 de febrero de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012, excluyendo de ese reconocimiento el tiempo durante el cual el actor estuvo como trabajador en misi(cid:243)n a travØs de Servitemporales S.A., esto es, desde el 1 de enero de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y desde el 1 de enero de 2011 al 30 de junio de 2011. En consecuencia, concluy(cid:243) que se le deb(cid:237)a reconocer al actor el valor por concepto de prestaciones sociales que devengue un empleado pœblico en el mismo o similar cargo desempeæado por el demandante, desde el 1 de marzo de

2005 al 30 de diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 al 29 de febrero de 2012, toda vez que a folios 81 y siguientes del expediente, se observa que durante el per(cid:237)odo comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 28 de febrero de 2005, tales emolumentos fueron debidamente cancelados por la entidad territorial. Finalmente, con relaci(cid:243)n al reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se le cancel(cid:243) al demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por el personal que desempeæa el cargo de vigilante que hacen parte de la planta administrativa de la entidad demandada, indic(cid:243) que tales asignaciones salariales dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos y aceptada la existencia del contrato realidad, tambiØn debe aceptarse como vÆlido el pacto que las partes hicieron de la remuneraci(cid:243)n, por lo que orden(cid:243) que el valor pactado en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios servir(cid:237)a de base para la liquidaci(cid:243)n respectiva.

4. RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte actora interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, presentando las siguientes inconformidades3: Seæal(cid:243) que en la sentencia apelada se orden(cid:243) al municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solo a partir del 1 de marzo de 2005, pese a estar demostrado y reconocido en la parte considerativa del prove(cid:237)do recurrido que la relaci(cid:243)n laboral con el ente territorial demandado surgi(cid:243) desde el

29 de febrero de 2004, como quiera que durante la aludida vigencia y los meses de enero y febrero de 2005, se le pag(cid:243) el auxilio de transporte, recargos nocturnos, festivos y dominicales, no se le reconocieron los otros derechos de la relaci(cid:243)n laboral, es decir, cesant(cid:237)as, primas, intereses a las cesant(cid:237)as y vacaciones. Indic(cid:243) que el a quo omiti(cid:243) pronunciarse respecto del trabajo suplementario y sobre el reconocimiento del tiempo que trabaj(cid:243) en misi(cid:243)n a travØs de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A. y neg(cid:243) el pago de las diferencias salariales, es decir, el reconocimiento y pago de aquellas prestaciones extralegales que perciben funcionarios que desempeæan similares funciones a las del actor, lo cual a su juicio, tiene derecho por haber desempeæado iguales funciones que los empleados de planta del municipio demandado.

5. TR`MITE EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez ingres(cid:243) el expediente a esta Corporaci(cid:243)n, y efectuado el reparto correspondiente, mediante Auto de 27 de febrero de 2014 el Despacho resolvi(cid:243) admitir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la 3 Folios 297 a 302 del expediente. sentencia de primera instancia de 24 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y rechazar por extemporÆneo el presentado por la entidad demandada.

A travØs de providencia de 24 de junio de 2014, se orden(cid:243) correr traslado a las

partes para alegar conclusi(cid:243)n, y al ministerio pœblico para rendir el concepto si a bien lo tuviere.

6. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Dentro del tØrmino concedido, la apoderada del municipio de Pereira – Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Municipal present(cid:243) alegatos de conclusi(cid:243)n4 reiterando los argumentos expuestos en la contestaci(cid:243)n de la demanda.

La parte actora guard(cid:243) silencio.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado intervino dentro del presente trÆmite y solicit(cid:243) se confirme la sentencia como quiera que los motivos expuesto por la parte actora son razonables, en la medida que los mismos encuentra sustento probatorio segœn los documentos obrantes a folios 81 a 87 del expediente, en los que se evidencia que no le fueron canceladas las vacaciones, primas y cesant(cid:237)as.

Con relaci(cid:243)n a la pretensi(cid:243)n del reconocimiento de las horas extras, sostuvo que para acceder a tal reconocimiento es necesario presentar al proceso documentos que permitan dar por probado lo reclamado, careciendo el expediente de soporte probatorio que permita su probanza, como quiera que en el presente asunto el actor solo lo afirm(cid:243) en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Folios 352 a 358

Previo a plantear el problema jur(cid:237)dico a resolver, la Sala debe indicar que en el presente asunto, la sentencia apelada accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de

la demanda siendo recurrida œnicamente por el accionante, motivo por el cual, las consideraciones en esta instancia se limitarÆn a estudiar œnicamente lo que le fue desfavorable a Øste, en raz(cid:243)n al principio de no reformatio in pejus.

8. Problema Jur(cid:237)dico.

Atendiendo los cargos presentados por la parte actora en el recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda, encuentra la Sala que los problemas jur(cid:237)dicos a resolver son los siguientes: i) Determinar si el restablecimiento del derecho dispuesto en la sentencia recurrida como consecuencia de haberse probado la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral entre el actor y el municipio de Pereira, debi(cid:243) ordenarse a partir del d(cid:237)a 29 de febrero de 2004 y no a partir del 5 de marzo de 2005, atendiendo las pruebas allegadas al expediente. ii) En segundo lugar, deberÆ la Sala establecer si es procedente el reconocimiento y pago del trabajo suplementario pretendido por el demandante. iii) En tercer orden, corresponde a la Sala fijar la procedencia o no del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de carÆcter extralegal que devengan otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado que cumpl(cid:237)an similares funciones – vigilanciaa las ejercidas por el actor. iv) Y por œltimo, determinar si procede la declaratoria de existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral cuando la prestaci(cid:243)n del servicio se ha dado a travØs de

la contrataci(cid:243)n efectuada por parte de una empresa de servicios temporalesE.S.T.- o si por el contrario, dicha forma de vinculaci(cid:243)n constituye una verdadera relaci(cid:243)n laboral entre el trabajador en misi(cid:243)n y la aludida empresa de servicios temporales de la cual se excluye la empresa usuraria A fin de resolver los diferentes problemas suscitados en virtud del recurso de alzada instaurado por la parte actora, la Sala abordarÆ el estudio del mismo en los siguientes tØrminos: 1.) Del principio de la no reformatio in pejus. 2.) PrecisarÆ acerca de la importancia de la prueba en la definici(cid:243)n de un conflicto jur(cid:237)dico y su valoraci(cid:243)n para la resoluci(cid:243)n del litigio, garant(cid:237)a que permitirÆ en el caso bajo estudio, establecer no solo el l(cid:237)mite temporal a partir del cual, se le debe reconocer los efectos econ(cid:243)micos prestacionales derivados de la declaratoria de existencia de la relaci(cid:243)n laboral sino tambiØn, la procedencia en el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. 3.) Una vez dilucidado el punto anterior, se analizarÆ el parÆmetro para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de quien demuestra la existencia de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades. 4.) Posteriormente, se abordarÆ el marco legal de las Empresas de Servicios Temporales y las relaciones jur(cid:237)dicas que se generan respecto de los trabajadores en misi(cid:243)n y las empresas usuarias, todo ello, a fin de determinar si dicha

modalidad contractual comporta una verdadera relaci(cid:243)n laboral y por ende, excluye la posibilidad de configuraci(cid:243)n de la figura del contrato realidad frente a la empresa usuaria. Por œltimo, se desatarÆ el caso concreto.

1. Del principio de la no reformatio in pejus.

La prohibici(cid:243)n para el fallador de hacer mÆs gravosa la situaci(cid:243)n del apelante œnico, quien se entiende impugna la providencia solo en lo desfavorable, estÆ prevista en la Constitución Política en el artículo 31 que indica “Toda sentencia judicial podrÆ ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrÆ agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” Sobre esta garant(cid:237)a procesal, la Corte Constitucional en la sentencia T-1186 de 2003 consider(cid:243) que constituye un derecho fundamental as(cid:237): “3. La jurisprudencia ha dicho que la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado que es apelante œnico es un derecho fundamental. Y lo es en mœltiples dimensiones. Lo es formalmente en cuanto ha sido dotado por el constituyente, de mane