CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00129-01(2103-14)-2017

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORALElementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende a la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. RELACIÓN LABORAL – Prueba / RELACIÓN LABORAL – No da la calidad de empleado público i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación

laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 4 de febrero de 2016 M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad 81001-23-33-000-201200020-01 (0316-2014)

CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – No opera Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido en los siguientes lapsos:4/3/2008-29/12/2008;1/1/2009-30/12/2009; 1/7/2011-31/12/2011; 2/1/201229/2/2012 el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados, tal como se dispuso en la sentencia de primera instancia), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le

correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, , sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.Carmelo Perdomo Cuéter

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00129-01(2103-14)

Actor: VITILIO DE JESÚS SÁNCHEZ CARMONA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra la sentencia de 10 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 27-43). El señor Vitilio de Jesús Sánchez Carmona, por

conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) Que se declare la nulidad del oficio 629 de 14 de enero de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes, del municipio de Pereira, en el 2 que se le niega al actor el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales, por haber laborado en dicha entidad. 2) Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y la entidad accionada. 3) Que se condene al municipio de Pereira-secretaría de educación al pago de prestaciones sociales de ley, durante el período en que el accionante ejerció sus labores, liquidados, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios, suscritos y ejecutados e indexados en el momento que se realice el pago. 4) Que se condene al municipio de Pereira-secretaría de educación al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes en el lapso acreditado en los contratos, y dichas sumas serán indexadas conforme a la ley. 5) Que se declare que el tiempo laborado por el actor, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

1. Que se condene al municipio de Pereira-secretaría de educación a pagar las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados por el accionante. 7) Que se condene al municipio de Pereira-secretaría de educación a pagar las dotaciones de calzado y vestido que tiene derecho el actor por el tiempo laborado. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que trabajó en la secretaría de educación del municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 2 de febrero de 2008 hasta el 29 de febrero de 2012. Durante ese tiempo se desempeñó como vigilante en la Institución Educativa Gabriel Trujillo, con notoria subordinación, sin queja o llamado de atención por parte de sus superiores y funciones que incluían cumplir los turnos que se le asignaran en coordinación con el rector: cumplir jornada laboral establecida, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos, custodiar y cuidar las áreas que le fuesen asignadas, estar atento en la prevención o control de situaciones de 3 emergencia, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes, atender los relevos cuando se presentara alguna situación administrativa durante la ejecución del contrato y consignar en un registro de control las anomalías detectadas durante su turno e informar sobre ellas.

También expone que el municipio de Pereira-secretaría de educación cuenta con personal administrativo de planta vinculado por nombramiento, quien cumple funciones similares a las de él; sin embargo, mientras que el primero de estos tiene derecho a todas las prestaciones de ley, él, por tener una relación

contractual, no se las reconocen, tales como primas, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, horas extras, trabajo dominical, festivos, recargos nocturnos, auxilio de transporte, dotaciones de calzado y de vestido y todo aquello que constituyera factor salarial. Tampoco el pago de afiliación al sistema de seguridad social ni es beneficiario de caja de compensación familiar alguna. Su último salario fue de $1.091.000 sobre el que le hacían retenciones. Por ello, en escrito de 8 de enero de 2013, por conducto de apoderada, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones a pensión y salud, lo que le fue despachado de manera desfavorable por oficio 629 de 14 de enero siguiente. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300, numeral 7, de la Constitución Política; Ley 21 de 1982; Ley 100 de 1993; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1295 de 1994. El concepto de la violación reside, en breve, con el acto administrativo impugnado se le transgreden al actor sus derechos, por cuanto las labores para las cuales se le contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo,

norma aplicable para este caso. Asimismo, se quebranta el principio de igualdad, pues a situaciones idénticas no puede dársele trato discriminatorio y como consecuencia de esto vulnerarse el 4 derecho al trabajo, los derechos adquiridos, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades estipuladas en el artículo 53 de la Constitución Política, como sucede con la planta personal del municipio de Pereira, que a las personas vinculadas por contratos u órdenes de prestación de servicios no se les reconoce una relación laboral con todas las prerrogativas a través de nombramiento y su respectiva posesión. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 60-66). El ente territorial se opone a las pretensiones y estima que, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el propósito del vínculo contractual, de posibilitar la ejecución de actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa, es de que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, o bien cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados; razón por la cual resulta inadmisible la tesis de que ello sea contrario al ordenamiento jurídico, toda vez que este lo autoriza de manera expresa y lo es porque tal convención no tiene otro propósito que desarrollar labores «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad». Propone las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y cualquiera que se encuentre probada en el proceso.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 10 de diciembre de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda porque declaró la nulidad del acto administrativo acusado y reconoció, con base en el principio de la realidad sobres las formas (artículo 53 de la Constitución Política), que existió una relación laboral desdibujada de un contrato de prestación de servicios, según el ordinal tercero de la parte decisoria de la sentencia, en los siguientes períodos: 4 de marzo-29 diciembre de 2008; 1.º de enero-30 de diciembre de 2009; 1.° de julio31 de diciembre de 2011; y del 2 de enero-29 de febrero de 2012. También expresa: […] En el sub lite se encuentra acreditado que el señor Vitilio de Jesús Sánchez Carmona estuvo vinculado al municipio de Pereira desempeñando el cargo de 5 vigilante en las instituciones educativas del ente territorial durante los períodos comprendidos entre Desde el 04 de marzo hasta el 29 de diciembre de 2008, del 01 de enero al 30 de diciembre de 2009, del 01 de julio al 31 de diciembre de 2011 y del 02 de enero al 29 de febrero de 2012, devengando todo el tiempo una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos, como consta a los folios 3 al 14 del cuaderno 1, quedando así acreditado el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación del calzado que se invoca en el líbelo. Así pues, habrá de accederse al reconocimiento de las dotaciones de vestido

y calzado de labor compensándolas en dinero en los siguientes términos y por los periodos que a continuación se relacionan: • Entre el 04 de marzo y el 29 de diciembre del año 2008, lo correspondiente a una dotación. • Por el período comprendido entre el 01 de enero y el 30 de abril de 2009, lo correspondiente a tres dotaciones. • Del 01 de julio al 31 de diciembre de 2011, lo correspondiente a una dotación. 1 […] Además de lo anterior, se ordena pagar al accionante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que el ente accionado «debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios» (f. 139 y vto.); el tiempo laborado se computa para efectos pensionales; y se condena en costas a este último.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La accionada, inconforme con la decisión del a quo, aduce que el hecho de que la Administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por el actor no implica subordinación sino coordinación, en efecto, no puede inferirse ni mucho menos pregonarse subordinación por el solo hecho de que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues ello deviene de este, amén de que resulta lógico que la entidad contratante regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor, sin que por ello resulte subordinado el contratista.

Por ello, si bien de los testimonios rendidos se permite establecer la presencia de la prestación personal del servicio, no lo es menos que de esta circunstancia se pueda acreditar una verdadera relación de trabajo, toda vez que es indispensable

probar el cumplimiento de la subordinación, la que no puede confundirse con la 1 Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 1996. 6 coordinación propia de las actividades que desarrollan las entidades públicas en procura de una eficiente y eficaz prestación del servicio (ff. 143-146).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el ente demandado fue concedido en audiencia de conciliación, de 9 de abril de 2014 (ff. 176-178), y se admitió por proveído de 18 del mismo año (f. 183); y, después, en providencia de 11 de septiembre siguiente, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 193), oportunidad aprovechada solo por el actor (ff. 194-205), en el sentido de que en el proceso ha quedado desvirtuado el contrato prestación de servicios que alega la parte demandada, puesto que con la prueba documental y los testimonios recaudados, se demuestra que entre el municipio de Pereira y el actor existió una verdadera relación laboral, donde se encuentran inmersos la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, mas no una orden de prestación de servicios como alega la entidad accionada.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le

asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira-secretaría de educación el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades 7 del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Escrito del actor, a través de apoderada, de 8 de enero de 2013, en el que solicita de la secretaría de educación de Pereira el reconocimiento y pago de reajustes salariales y de prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad, mediante contratos de prestación de servicios «por muchos años» (ff. 1822). b) Oficio 629 de 14 de enero de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes, por la cual resuelve de manera negativa la petición del accionante antes reseñada, de 8 de enero de 2013, en el sentido de que «En ningún caso estos contratos [de prestación de servicios] generan relación laboral ni prestaciones

sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable» (f. 23). c) Constancia de 28 de diciembre de 2012, de la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes, de la secretaría de educación de Pereira, sobre los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad demandada y el accionante como conserje en el Institución Educativa El Pital (f. 15). d) Fotocopias de contratos de prestación de servicios celebrados entre la secretaría de educación de Pereira y el actor, con el objeto de «prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo El Pital del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera por necesidades del servicio». Dichos contratos son los números 811, de 1.º de febrero de 2008 (1/2/2/08-29/2/08); 1142, de marzo de 2008 (4/3/0829/12/08); 247, de 1.º de enero de 2009 (1/1/9-30/12/9); 255, de 29 de junio de 2011, y sus respectivos contratos adicionales (1/7/11-31/12/11 y 2/1/12-29/2/12) [ff. 3-14]. e) Fotocopia de Circular 7 de 2006, de la secretaría de educación de Pereira (ff. 16-17). 8 f) Testimonios de los señores Julio César Rendón, Jhon Neiver Sánchez Gil y Amparo Sarria Sánchez, e interrogatorio de parte del actor (f. 98).

De la pruebas que obran en el proceso, se desprende que el actor desarrolló actividades en la Institución Educativa El Pital, del municipio de Pereira, como conserje o portero, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATOS DESDE HASTA FOLIOS NÚMEROS 811 1/2/2008 29/2/2008 3-4 1142 4/3/2008 29/12/2008 5-6 247 1/1/2009 30/12/2009 7-8 255 más 1/7/2011 31/12/2011 9-12 adicional 1 Adicional 2/1/2012 29/2/2012 13-14 El objeto y su alcance de dichos contratos fue el siguiente: CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo El Pital del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio.

CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades inherentes al objeto contractual: 1) Cumplir con los turnos de poetería que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural. 2) Custodiar y cuidar del área o zona de la Institución que se le haya designado. 3) Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo; 4)Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad

(alarmas), e informar las anomalías detectadas; 5) Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las

zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 69 Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia; 7) Consignar en los registros de control las anomalías durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos (tomado del contrato 811, de 1.º de febrero de 2008, ff. 3-4) [sic para todo el texto]. Antes de analizar las pruebas a que se refiere el actor, se ha de recordar que el contrato u orden de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993,2 2 «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con 9 modificado por el Decreto 165 de 1997; el Decreto 2209 de 1998, que, al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del tesoro nacional, reguló el tema; y el Decreto 2170 de 2002, que, en relación con esas contrataciones, además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para

desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Y, al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997,3 precisó la disparidad entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral: la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, y, además, determinó que «el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que […]en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente». De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término

estrictamente indispensable». 3 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 10 a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende a la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

Dicho esto, se tiene que en folios 3-14 del expediente obran fotocopias de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad accionada y el actor, los cuales han sido antes relacionados en una tabla, y, en folio 15, reposa una constancia, de 28 de diciembre de 2012, de la directora de administración de prestación de servicio educativo y administración de plazas docentes, del municipio de Pereira, en la que da testimonio de esos contratos y de la última remuneración: «devengado un sueldo por $1.091.000». Esto significa que conforme a la anterior certificación y a las fotocopias de los contratos de prestación de servicios, el actor trabajó con la Institución Educativa El Pital en los siguientes períodos:1/2/2008-29/2/2008; 4/3/20084 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 11 29/12/2008;1/1/2009-30/12/2009; 1/7/2011-31/12/2011; 2/1/2012-29/2/2012. Sin embargo, en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta, quizá por un error, para ningún efecto el lapso del 1/2/2008-29/2/2008. De hecho, se puede observar que durante los años 2008 y 2009 el servicio que

prestó el accionante, desde el inicio, fue casi corrido, salvo pocos días de diferencia entre los distintos contratos; pero, en gracia al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, no puede aplicársele el nuevo criterio5 establecido en sentencia de unificación de la sección segunda de esta Corporación,6 en el sentido de «[…] Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual […]». De tal suerte puede afirmarse que los períodos laborados por el accionante fueron los antes indicados y no se encuentran prescritos. Por lo tanto, sobre ellos recaerá el respectivo análisis para establecer la existencia de la relación laboral, como se decidió en la sentencia de primera instancia, y sobre lo que se circunscribe el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Además de la prueba documental, se escuchó en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Julio César Rendón, Jhon Neiver Sánchez Gil y Amparo Sarria Sánchez, así como el interrogatorio de parte del actor (f. 98). Los declarantes son coincidentes y firmes en atestiguar que el accionante señor Vitilio de Jesús Sánchez Carmona en su trabajo, como vigilante de la Institución Educativa El Pital, le tocaba estar pendiente de los niños, de abrir y cerrar puertas para el acceso y salida de los vehículos, que recibía órdenes directas del rector y que ejercía labores todos los días, incluidos los fines de semana y festivos durante

5 Para la época de los hechos y de la decisión de primera instancia, la posición jurídica que prevalecía era la de que «[…] Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia […]». Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2009, radicación: 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05), consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, actora: Ana Reinalda Trina Viuchi, demandado: Instituto de Seguros Sociales. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro. 12 12 horas por 24 de descanso. Y del interrogatorio de parte, se puede destacar que el accionante afirma que «desde que comenzamos a trabajar nos tocaba pagar con lo que nos pagaban la seguridad social, lo que es el seguro social y el asunto, se me olvidó de …la de salud […]» (10:14).

De ahí que estos testimonios, que convienen en los hechos narrados, merezcan credibilidad por cuanto demuestran los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el demandante prestó la labor en forma subordinada o dependiente respecto del empleador, sujeto a órdenes del rector,7 y que en el proceso reposan los contratos de prestaci