CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00144-01(0489-14)-2018

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACION LABORAL - Elementos / SECRETARIA TESORERA - Se demuestran los elementes propios de la relación laboral / SUBORDINACION - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO - Desvirtuado Se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende a la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En el expediente obran dos constancias expedidas por la directora del Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, el 19 de junio de 1998 y 15 de diciembre de 1999, en que en la primera declara que la accionante «laboró en la Institución en el período comprendido en (sic) el 4 de marzo al 12 de junio del año en curso», y en la segunda, que «se encuentra a PAZ Y SALVO por todo concepto con la institución», y, una certificación de tiempo de servicio del rector de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, de 25 de abril de 2012, en que asevera que la actora «prestó sus servicios desde 02/02/1998-15/03/2012 […] Con un horario 8:00 a.m. a 5:00 p.m., en jornada continua, de lunes a viernes». Los testimonios

atrás aludidos, que son firmes y coincidentes en los hechos narrados, merezcan credibilidad por cuanto demuestran los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración). en atención a que en el presente caso se encuentra demostrada la existencia de una relación laboral disfrazada bajo contratos u órdenes de prestación de servicios, hay lugar a dar aplicación -se repitea los principios de igualdad e irrenunciabilidad de derechos en materia laboral (artículos 13 y 53 de la Carta Política) y, en consecuencia, proceder a reconocer el pago de las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones del cargo de secretaria-tesorero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00144-01(0489-14)

Actor: ALBA ROCIO GAVIRIA TORO

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionante y el ente demandado contra la sentencia de 23 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 261-279). La señora Alba Rocío Gaviria Toro, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) Que se declare la nulidad del oficio 19291 de 31 de julio de 2012, de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes, de la secretaría de educación de Pereira, en el que se le niega a la actora el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 2) Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y la entidad accionada desde el 2 de febrero 1998 hasta el 15 de marzo de 2012. 3) Que se condene al municipio de Pereira-secretaría de educación, a título de indemnización, al pago de prestaciones sociales: primas de servicios, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a las cesantías y las prestaciones sociales acordes con la ley en el período comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 18 de diciembre de 2009, y del 1.º de agosto de 2011 al 15 de marzo de 2012, liquidados conforme al monto pactado en los contratos de prestación de

servicios suscritos o sobre el salario que devengan los servidores que realizan las misma funciones, en caso de que este sea superior, e indexados en el momento que se realice el pago. 4) Que se condene al municipio de Pereira-secretaría de educación, a título de indemnización, al reajuste salarial y de prestaciones sociales de ley, de salud, ARP y pensiones en el lapso entre el 18 de enero y el 8 de diciembre de 2010, y del 17 de enero al 29 de julio del 2011, liquidados conforme al salario que devengan los servidores que realizan las mismas funciones, con su respectiva indexación. 5) Que se condene al municipio de Pereira-secretaría de educación, a título de indemnización, al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud asumidos por la demandante desde el 2 de febrero de 1998 hasta el 18 de diciembre de 2009, y entre el 1.º de agosto de 2011 y el 15 de marzo de 2012, con su debida indexación. 6) Que se condene al pago de costas procesales y a las sumas que resulten probadas dentro del proceso y que no estén relacionadas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que trabajó en la secretaría de educación del municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, como secretaria-tesorera del Instituto Docente Cuchilla de los Castros y en el Centro Docente Pablo Emilio Cardona [desde el 18 de enero de 2000 se denomina Institución Educativa Pablo Emilio Cardona], entre el 2 de febrero de 1998 y el 18 de diciembre de 2009, y desde el 1.º de agosto de 2011 hasta el 15

de marzo de 2012; y como trabajadora en misión, por medio de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A., del 18 de enero al 8 de diciembre 2010, y desde el 17 de enero hasta el 29 de julio de 2011, en la que le pagaron el salario mínimo y las prestaciones sociales e, igualmente, el tiempo suplementario laborado. También expone la accionante que, en su vinculación con el municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios, no le fueron reconocidas las prestaciones sociales, mientras que en la efectuada por Servitemporales sí se le pagaron. Pero no se le reconoció lo correspondiente al pago de seguridad social (salud, pensión, ARP), lo cual ella lo asumió, ni tampoco fue beneficiaria de una caja de compensación familiar. Por ello, en escrito de 25 de julio de 2012, por conducto de apoderado, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones a pensión, salud y ARP, lo que le fue despachado de manera desfavorable por oficio 19291 de 31 de julio siguiente. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 28, 46, 48, 53, 90, 209, 229 y 300, numeral 7, de la Constitución Política; Ley 21 de 1982; Ley 100 de 1993; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1265 de 1994.

El concepto de la violación reside, en breve, en que la autonomía e independencia del contratista constituyen el elemento esencial del contrato de prestación de servicios, circunstancia no aplicable en este asunto, debido a que la actora proporcionó sus servicios como tesorera-secretaria, cargo existente en la planta de personal, en el que cumplió funciones continuas, desde febrero de 1998 hasta marzo del año 2012, en contra de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 200-218). El ente demandado considera, en resumen, que no hubo continuidad en la prestación del servicio, como se puede observar en la relación de los contratos de prestación de servicios (ff. 200-202), por lo que «no son ciertas las afirmaciones realizadas por el apoderado de la demandante cuando afirma que laboró desde el 01 de marzo de 2.004 al 30 de diciembre de 2.008, cuando lo que se hizo fue una prestación de servicios en los periodos relacionados por lo cual se le reconoció unos honorarios, por eso la afirmación de [que] laboró es errada, ya que se trata de una prestación de servicios personales» (sic para todo el texto). Propone las excepciones de inexistencia de violación de las normas superiores invocadas, inexistencia de relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, prescripción del derecho o caducidad de la acción, inexistencia de la supremacía de la realidad, cobro de lo no debido y las que encuentre probadas el despacho.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 23 de octubre de 2013,

accedió parcialmente a las súplicas de la demanda porque declaró la nulidad del acto administrativo acusado y reconoció, con base en el principio de la realidad sobres las formas (artículo 53 de la Constitución Política), que existió una relación laboral desdibujada de un contrato de prestación de servicios, según el ordinal tercero de la parte decisoria de la sentencia, en los siguientes períodos: 25 febrero-9 diciembre de 2002; 1.º marzo-31 agosto de 2005; 3 octubre-15 diciembre de 2005; 1.º de febrero 2006-31 agosto de 2006; 1.º febrero-17 diciembre de 2007; 21 enero-19 diciembre de 2008; 19 enero-18 diciembre de 2009; 1.º agosto-15 diciembre de 2011; y 16 enero-15 marzo de 2012. Esta determinación la sustenta así: […] Por consiguiente, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales de orden legal que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, en relación con cada uno de los contratos u órdenes previas que se dejaron establecidos y de los cuales subyacen los contratos realidad, es decir desde el día 25 de febrero al 09 de diciembre de 2002, del 01 de marzo al 31 de agosto de 2005, el 03 de octubre al 15 de diciembre de 2005, el 01 de febrero de 2006 al 31 de agosto de 2006, el 01 de febrero al 17 de diciembre de 2007, el 21 de enero al 19 de diciembre

de 2008, el 19 de enero al 18 de diciembre de 2009, el 01 de agosto al 15 de diciembre de 2011 y del 16 de enero al 15 de marzo de 2012, toda vez que se observa que durante el periodo comprendido entre los meses de febrero a diciembre del 2003, de febrero a diciembre de 2004 y de enero a febrero de 2005 (fls. 96 y s,s, cdno. 1), tales emolumentos fueron debidamente cancelados por la entidad territorial accionada. […] Además de lo anterior, se ordena pagar a la accionante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que el ente accionado «debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios» (f. 278 y vto.); el tiempo laborado se computa para efectos pensionales; y se condena en costas a este último.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La accionante, inconforme con la decisión del a quo, aduce que su relación laboral con el ente demandado fue durante el período comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012; aunque para esa época se le reconocieron en la sentencia de primera instancia algunos derechos, quedaron pendientes otros, o sea, en los años 2002, 2003 y 2004, y en los dos primeros meses de 2005, tales como cesantías, primas, intereses a las cesantías, vacaciones etc., a partir del 29 de febrero de 1998.

Por su parte, la entidad demandada, en síntesis, alega que en ninguno de los pedimentos formulados se busca el pago de indemnización alguna, sino el de

prestaciones sociales y remuneración debida, ya sea, al decir de la demanda, la señalada en el contrato de prestación de servicios o la que se reconoce a los empleados de igual categoría.

IV. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos por la accionante y el ente demandado fueron concedidos en audiencia de conciliación, de 9 de diciembre de 2013 (ff. 434-436), y se admitieron por proveído de 13 de marzo de 2014 (f. 320); y, después, en providencia de 29 de mayo siguiente, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 330), oportunidad aprovechada solo por este último.

El Ministerio Público (ff. 342-352). La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación pide que se modifique la sentencia en el ordinal tercero de la parte decisoria, en el sentido de no reconocer el pago de las prestaciones sociales en los contratos del 25 de febrero al 9 de diciembre de 2002, puesto que, con base en las pruebas allegadas al proceso, se logró solo comprobar los supuestos de la figura del contrato realidad, a partir del 2005; lo que lleva a considerar, en cierta medida, la prosperidad de las pretensiones y la inviabilidad de los argumentos de la entidad demandada para que se revoque el fallo apelado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esta

Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira-secretaría de educación el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dichas entidades territoriales se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Escrito de la actora, a través de apoderado, de 25 de julio de 2012 (R-30657), en el que solicita de la secretaría de educación de Pereira el reconocimiento y pago de rajustes salariales y de prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad, mediante contratos de prestación de servicios, entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012 (ff.226-231). b) Oficio 19291 de 31 de julio de 2012, de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes, por la cual resuelve de forma

negativa la petición de la actora antes reseñada, de 25 de julio de 2012, en el sentido de que «En ningún caso estos contratos [de prestación de servicios] generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable» (f. 226). c) Constancia de 2 de agosto de 2012, de la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes, de la secretaría de educación de Pereira, sobre los contratos de prestación de servicios celebrados entre la accionante y la entidad demandada (f. 10). d) Constancia de 19 de junio de 1998, de la directora del Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, de Pereira, sobre tiempo de servicio de la actora en dicho establecimiento, entre el 4 de marzo y el 12 de junio del mismo año (f. 11). e) Constancia de 15 de diciembre de 1999, de la directora del Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, de Pereira, en la que se declara que la demandante se encuentra a paz y salvo por todo concepto con esa institución educativa (f. 13) f) Certificación de 25 de abril de 2012, del rector de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, de Pereira, en la que se afirma que la accionante laboró en el mencionado establecimiento educativo como auxiliar administrativa (tesorera pagadora), desde el 2 de febrero de 1998 hasta el 15 de marzo de 2012, con un horario de 8:00 a. m. a 5:00 p. m. en jornada continua, de lunes a viernes (f. 14). g) Constancia de 24 de septiembre de 2010, del rector del Instituto Docente Pablo

Emilio Cardona, de Pereira, referente a paz y salvo de la actora por todo concepto con el establecimiento educativo (f. 15). h) Órdenes de prestación de servicios del municipio de Pereira-secretaría de educación a la demandante por necesidad del servicio, ya que «el Instituto Docente no cuenta con el personal suficiente para ejecutar labores administrativas», a saber: Fecha Institución Cargo Duración Valor Folio educativa 15 de julio Cuchilla de Auxiliar 15 julio-9 $555.997 17 de 2002 los Castros administrativo diciembre 2002 1.º de abril Cuchilla de Secretaria 1.º al 30 de $358.384 18 de 2002 los Castros abril de 2002 25 de Cuchilla de Secretaria 25 febrero- $358.384 19 febrero de los Castros 22 marzo 2002 2002 10 de Cuchilla de Auxiliar 10 febrero- $555.997 20 febrero de los Castros administrativo 11 abril 2003 2003 21 de abril Pablo Emilio Auxiliar 21 abril-20 $555.997 26 de 2003 Cardona administrativo mayo 2003 21 de Pablo Emilio Auxiliar 21 mayo-4 $555.997 27 mayo de Cardona administrativo julio 2003 2003 21 de julio Pablo Emilio Auxiliar 21 julio-20 $555.997 28 de 2003 Cardona administrativo agosto 2003 31 de Pablo Emilio Auxiliar 1.º $555.997 29 octubre de Cardona administrativo noviembre2003 12 diciembre 2003 1.º de Pablo Emilio Secretaria 1.º mayo-30 $594.917 30

mayo de Cardona junio 2004 2004 21 de julio Pablo Emilio Tesorero 21 julio-30 $594.917 31 de 2004 Cardona septiembre 2004 1.º de Pablo Emilio Tesorero 1.º octubre- $594.917 32 octubre de Cardona 19 2004 diciembre 2004 17 de Pablo Emilio Secretario17 enero-28 $633.943 33 enero de febrero 2005 Cardona tesorero 2005 1.º de Pablo Emilio Apoyo 1.º marzo- $1.616.832 37marzo de Cardona elaboración 30 abril 38 2005 documentos 2005 2 de mayo Pablo Emilio Apoyo 2 a 31 mayo $808.416 34 de 2005 Cardona elaboración 2005 documentos 1.º de Pablo Emilio Apoyo 1.º a 30 $804.416 36 junio de Cardona elaboración junio 2005 2005 documentos 18 de julio Pablo Emilio Apoyo 18 julio-31 $1.212.624 55 de 2005 Cardona elaboración agosto 2005 documentos 1.º de Pablo Emilio Apoyo 1.º al 30 $804.416 39 septiembre Cardona elaboración septiembre de 2005 documentos 2005 3 de Pablo Emilio Apoyo 3 al 31 $781.468 40 octubre de Cardona elaboración octubre 2005 documentos 2005 1.º de Pablo Emilio Apoyo 1.º $1.212.624 41 noviembre Cardona elaboración noviembrede 2005 documentos 15 diciembre 2005 1.º de Pablo Emilio Apoyo 1.º febrero- $1.616.832 42 febrero de Cardona elaboración 31 marzo

2006 documentos 2006 7 de abril Pablo Emilio Apoyo 7 abril-31 $1.616.832 43 de 2006 Cardona elaboración mayo 2006 documentos i) En folios 44-54 del expediente, obran contratos de prestación de servicios celebrados entre el municipio de Pereira-secretaría de educación y la actora para cumplir en el establecimiento educativo Pablo Emilio Cardona el mismo objeto de las últimas órdenes de prestación de servicios, o sea, apoyo para la elaboración de documentos, durante los siguientes períodos: 1.º junio31 julio 2006; 1.º-31 de agosto de 2006; 1.º- 28 de febrero 2007; 1.º marzo-30 abril 2007; 2 mayo-30 junio 2007; 3-5 julio 2007; 6 julio-30 septiembre 2007; 1.º-31 octubre 2007; 1.º-30 noviembre 2007; 3-17 diciembre 2007; 21 enero-19 febrero 2008. j) En folios 56-80, figuran los formatos de acta de interventoría mensual de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, con certificación de recibido a satisfacción de la prestación del servicio y pagos de salud y pensión, de los contratos celebrados entre el municipio de Pereira y la demandante entre el 21 de enero y el 19 de febrero de 2008, del 5 de marzo al 19 de diciembre de 2008 y del 19 de enero al 18 diciembre de 2009. k) En folios 81-88 y 92 reposan los siguientes contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el municipio de Pereira-secretaría de

educación: -Número 1251, de 5 de marzo de 2008, durante 9 meses y 26 días, contados a partir de la suscripción del acta de inicio. - Número 309, de 29 de junio de 2011, con una duración de 3 meses y 15 días, desde la suscripción del acta de inicio -Contrato adicional 1 al 309 por 3 meses y 15 días, a partir de la suscripción del acta de inicio. - Número 321, de 2 de enero de 2012, por 2 meses, desde la suscripción del acta de inicio. -Otrosí a la orden previa con registro presupuestal 424 de 14 de abril de 2000, del contrato 1251, en que se modifica el plazo del 14 de abril al 6 de junio de 2000. l) En folio 105, obra copia del contrato de trabajo 88 de 1.º de agosto de 2000, suscrito entre la actora y la Asociación de Profesionales de la Educación del Risaralda para un período de 31/2 meses, a partir de su firma. m) En folio 106, existe certificación laboral, de Servitemporales, en la que se asevera que la actora laboró en dicha empresa como trabajadora en misión ante la alcaldía de Pereira-secretaría de educación en el cargo de técnico, desde el 18 de enero hasta el 8 de diciembre de 2010 y del 17 de enero al 29 de julio de 2011. Ahora bien, tanto en los hechos de la demanda como en el recurso de apelación, la actora afirma que prestó servicios como auxiliar administrativo o secretariatesorera al municipio de Pereira-secretaría de educación, por medio de órdenes o contratos de prestación de servicios, desde el 2 de febrero de 1998 hasta el 15 de marzo de 2012; pero el a quo solo le tuvo en cuenta algunos períodos, con interrupciones, a partir del 25 de febrero de 2002, para el reconocimiento de sus prestaciones sociales, en los que se demuestra la existencia de la relación laboral. Sin embargo, ella insiste, en el recurso de apelación, que inició sus labores desde el 2 de febrero de 1998 y que las culminó de manera ininterrumpida el 15 de marzo de 2012; y para tal fin remite a las constancias expedidas por el Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, de 19 de junio de 1998 (f. 11), y de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, de 25 de abril de 2012 (f. 14), y a la declaración rendida por el señor Jaime Darío de la Roche Monsalve, rector de esta última institución, el 16 de septiembre de 2013 (ff. 246-250). Antes de analizar las pruebas a que se refiere la actora, se ha de recordar que el contrato u orden de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993,1 modificado por el Decreto 165 de 1997; el Decreto 2209 de 1998, que, al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del

tesoro nacional, reguló el tema; y el Decreto 2170 de 2002, que, en relación con esas contrataciones, además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y 1 «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Y, al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997,2 precisó la disparidad entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral: la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, y, además, determinó que «el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya

que […]en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente». De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende a la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda3 recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o 2 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. En esta línea de pensamiento, se tiene que en folios 11 y 13 del expediente obran dos constancias expedidas por la directora del Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, María Doris Gallego López, el 19 de junio de 1998 y 15 de diciembre de 1999, en que en la primera declara que la accionante «laboró en la Institución en el período comprendido en (sic) el 4 de marzo al 12 de junio del año en curso», y en la segunda, que «se encuentra a PAZ Y SALVO por todo concepto con la

institución», y, en folio 14, una certificación de tiempo de servicio del rector de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, Jaime Darío de la Roche Monsalve, de 25 de abril de 2012, en que asevera que la actora «prestó sus servicios desde 02/02/1998-15/03/2012 […] Con un horario 8:00 a.m. a 5:00 p.m., en jornada continua, de lunes a viernes». Al compararse estos tres documentos, a primera vista, podría pensarse que incurren en una aparente contradicción; pero ello no es así como se explica en la reseña histórica que se consigna en la página web de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona4 así: […] En el año 2000 y mediante resolución 030 del 18 de enero; el centro docente Pablo Emilio Cardona y el colegio Luis Carlos González Mejía se fusionan, pasando a llamarse INSTITUCIÓN EDUCATIVA PABLO EMILIO CARDONA, con 30 grupos y más de 1.000 alumnos y como rector queda el magíster Jaime Darío de la Roche Monsalve (sic para todo el documento). 4 «https://pabloemiliocardona.wordpress.com/institucion-educativa-pablo-emilio-cardona/)». […] Por ello, el rector de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, Jaime Darío de la Roche Monsalve, en su condición de servidor público, extiende la certificación de 25 de abril de 20125 y asegura que la accionante trabajó en la institución que él dirige desde el 2 de febrero de 1998 —hasta el 15 de marzo de 2012—, ya que ella empezó con el Instituto Docente Pablo Emilio Cardona antes de que se

fusionara con el colegio Luis González Mejía, en el año 2000, y luego se denominara Institución Educativa Pablo Emilio Cardona. La aseveración que hace el rector en el certificado de 25 de abril de 2012, la ratifica en su declaración de 16 de septiembre de 2013, que, en la sentencia de primera instancia, se transcriben algunos apartes