CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00190-01(1520-14)-2016

SANCION MORATORIA - Docentes / SANCION MORATORIA NO CONSIGNACION CESANTIAS DOCENTES - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / PAGO DE CESANTIAS - Cuarenta y cinco d(cid:237)as despuØs de que queda en firme el acto de reconocimiento / ACTO DE RECONOCIMIENTO EXTEMPORANEO - Sanci(cid:243)n moratoria exigible no desde la firmeza sino desde la fecha l(cid:237)mite que ten(cid:237)a la entidad para expedir el acto / SANCION MORATORIA - No es procedente reajustarla al IPC El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanci(cid:243)n moratoria que se cause por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as. As(cid:237) las cosas, no prospera el argumento expuesto por la entidad apelante, en el sentido que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. (…) Para el c(cid:243)mputo de los 45 d(cid:237)as hÆbiles que tiene la entidad para pagar las cesant(cid:237)as reconocidas, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando Øste sea emitido dentro del tØrmino que consagra el art(cid:237)culo 4 de la Ley 1071 de 2006. (…) El demandante solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de unas cesant(cid:237)as parciales el 21 de julio de 2010, las cuales fueron reconocidas

mediante la Resoluci(cid:243)n 456 de 22 de septiembre de 2010, denotÆndose que la entidad sobrepas(cid:243) el tØrmino consagrado en el art(cid:237)culo 4.(cid:176) atrÆs citado, dado que los 15 d(cid:237)as hÆbiles con los que contaba la entidad para expedir la resoluci(cid:243)n correspondiente fenecieron el 11 de agosto de 2010. (…) Corolario, se deben contar los 45 d(cid:237)as aludidos, despuØs de los 15 d(cid:237)as hÆbiles desde la presentaci(cid:243)n de la solicitud, mÆs 5 d(cid:237)as de ejecutoria del acto administrativo, por haberse presentado la solicitud en vigencia del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es decir a partir del 19 de agosto de 2010 empieza a correr el término de 45 días para el pago. (…) Se revocarÆ el ordinal tercero de la providencia apelada, en el sentido de no ordenar la indexaci(cid:243)n de los valores que resulten a favor del demandante, debido a que no es procedente la indexaci(cid:243)n del valor a pagar por sanci(cid:243)n moratoria toda vez que constituir(cid:237)a una doble sanci(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 66001-23-33-000-2013-00190-01(1520-14)

Actor: FABIO ERNESTO RODRIGUEZ DIAZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 1 En adelante Fomag.

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsecci(cid:243)n decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 4 de diciembre de 2013,2 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El seæor Fabio Ernesto Rodr(cid:237)guez D(cid:237)az, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 del CPACA, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n - Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pretensiones3

1. Se declare la nulidad de las resoluciones 693 de 28 de agosto de 2012 y 1044 de 9 de octubre de 2012, expedidas por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n y la Directora Administrativa de Prestaci(cid:243)n del Servicio Educativo y Administraci(cid:243)n de Plazas Docentes del Municipio de Pereira, por medio de

las cuales se neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n por mora reglada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n por mora equivalente a 1 d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo, contados a partir de los 65 d(cid:237)as hÆbiles despuØs de haber radicado la solicitud de cesant(cid:237)a ante la entidad y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma, debidamente ajustado a la ejecutoria de la sentencia. 2 Folios 129-136 del cuaderno 1. 3 Folios 28 y 29 del cuaderno 1.

3. Igualmente el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo hasta que se efectœe el pago de la sanci(cid:243)n moratoria y se condene en costas.

Fundamentos fÆcticos4

1. Conforme a la Ley 91 de 1989 se cre(cid:243) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asignÆndole la competencia en el pago de la cesant(cid:237)a de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

2. El demandante el 21 de julio de 2010 solicit(cid:243) al FNPSM «Fomag» el reconocimiento y pago de la cesant(cid:237)a a que ten(cid:237)a derecho.

3. La cesant(cid:237)a solicitada fue reconocida mediante la resoluci(cid:243)n 456 de 22 de septiembre de 2010 y pagada el 16 de marzo de 2012, por lo tanto,

transcurrieron 503 d(cid:237)as de mora contados a partir de los 65 d(cid:237)as hÆbiles que ten(cid:237)a la entidad para cancelar la misma hasta el pago efectivo.

4. El 9 de agosto de 2012 solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria la cual fue negada por la entidad demandada.

Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n5 En la demanda se citan como violados los art(cid:237)culos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso lo siguiente: 4 Folio 30 del cuaderno 1. 5 Folios 30 al 38 del cuaderno 1. Conforme a la normativa y la jurisprudencia, en especial las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, los servidores pœblicos tienen derecho al pago de las cesant(cid:237)as dentro de los 65 d(cid:237)as hÆbiles siguientes de haber radicado la solicitud, por lo tanto, al cancelar por fuera del tØrmino, genera para la entidad el pago de la sanci(cid:243)n por mora equivalente a 1 d(cid:237)a de salario hasta que se efectœe el pago de la cesant(cid:237)a. Por su parte, afirm(cid:243) que en cumplimiento del ordinal 5 del art(cid:237)culo 2 de la Ley 91 de 1989, el pago de las cesant(cid:237)as y su consecuente sanci(cid:243)n moratoria, se

encuentra a cargo del FNPSM «Fomag». Finalmente, indic(cid:243) que lo que pretendi(cid:243) el Estado con la expedici(cid:243)n de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, fue tratar de remediar la situaci(cid:243)n de mora que estaba incurriendo las entidades en el reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as definitivas y parciales.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA6

Conforme a las competencias legales atribuidas a Fomag, el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional no tiene injerencia en el procedimiento de reconocimiento, liquidaci(cid:243)n y pago de las cesant(cid:237)as de los docentes, por lo tanto, no puede ser condenada al pago de la sanci(cid:243)n moratoria pretendida. En caso de acogerse las pretensiones de la demanda, refiri(cid:243) que la Ley 1071 de 2006 regul(cid:243) dos aspectos independientes, en el art(cid:237)culo 4 indic(cid:243) los tØrminos y en el 5 seæal(cid:243) la mora en el pago; ahora bien, en lo que refiere al tØrmino, la normativa regul(cid:243) que es la entidad empleadora la que debe expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los 15 d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la presentaci(cid:243)n de la solicitud de cesant(cid:237)as, lo cual, conforme a la Ley 60 de 1993, en el presente asunto le corresponde expedirlo a la respectiva entidad territorial. 6 Folios 64 a 70 del cuaderno 1.

As(cid:237) miso, indic(cid:243) que la entidad territorial al momento de expedir el acto administrativo, condiciona el pago a la disponibilidad presupuestal, el cual a pesar de ser notificado personalmente al docente, Øste no ejerce los mecanismos legales para su oposici(cid:243)n; por lo tanto, los 45 d(cid:237)as hÆbiles deben empezar a contarse desde la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de la cesant(cid:237)a solicitada y no despuØs de los 65 d(cid:237)as hÆbiles posteriores a la solicitud de reconocimiento como lo pretende el demandante. Finalmente propuso las siguientes excepciones: no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, falta de legitimaci(cid:243)n por pasiva, caducidad buena fe, inexistencia de la obligaci(cid:243)n con fundamento en la ley y prescripci(cid:243)n.

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 4 de diciembre de 2013, accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente realiz(cid:243) un recuento normativo y jurisprudencial para indicar que en atenci(cid:243)n al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral, por resultar menos lesivo el rØgimen especial que el general y en aras de garantizar el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores pœblicos, los docentes tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 2006, equivalente a un

d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo. As(cid:237) mismo precis(cid:243) que de las pruebas obrantes en el expediente se acredit(cid:243) que la entidad incurri(cid:243) en mora para el pago de las cesant(cid:237)as solicitadas por el demandante, lo que la hace acreedora de la sanci(cid:243)n prevista en la Ley 1071 de 7 Folios 129 a 136 del cuaderno 1. 2006, condenando a la entidad al pago de 503 d(cid:237)as de salario correspondiente al aæo 2009 y conden(cid:243) en costas a la parte demandada.

ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N8

La entidad demandada solicit(cid:243) se revoque la sentencia de primera instancia bajo los mismos argumentos expuestos en la contestaci(cid:243)n de la demanda e insiste en que la competencia para el reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as fue trasladada a los entes territoriales, por lo tanto, la entidad demandada al no tener injerencia en el procedimiento, no puede ser condenada al pago de la sanci(cid:243)n moratoria. Igualmente, repiti(cid:243) que la Ley 1071 de 2006 regul(cid:243) dos aspectos independientes, en el art(cid:237)culo 4 indic(cid:243) los tØrminos y en el 5 seæal(cid:243) la mora en el pago; ahora bien, en lo que refiere al tØrmino, la normativa regul(cid:243) que es la entidad empleadora la que debe expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los 15 d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la presentaci(cid:243)n de la solicitud de cesant(cid:237)as, lo cual, conforme

a la Ley 60 de 1993, en el presente asunto le corresponde expedirlo a la respectiva entidad territorial. As(cid:237) mismo recalc(cid:243) que los 45 d(cid:237)as hÆbiles para empezar a contar la mora deben contabilizarse desde la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesant(cid:237)as, debido a que el demandante no lo objet(cid:243) y es a partir de all(cid:237) que se orden(cid:243) la liquidaci(cid:243)n y pago de las mismas. Finalmente consider(cid:243) que no hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo al IPC, debido a que la sanci(cid:243)n moratoria busca imponer una multa o sanci(cid:243)n a cargo de la entidad pagadora, por lo que no puede existir doble sanci(cid:243)n. 8 Folios 139 a 144 del cuaderno 1. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte demandante9 solicit(cid:243) que se confirme integralmente el fallo de primera instancia si se tiene en cuenta la sentencia de unificaci(cid:243)n emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia IJ02513 de 27 de marzo de 2007, aunado a ello, reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada10 guard(cid:243) silencio en esta etapa procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO No emiti(cid:243) concepto dentro del presente asunto.11 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto. Problemas jur(cid:237)dicos 9 Folios 179 a 186 del cuaderno 1. 10 Folio 187 del cuaderno 1. 11 Ibidem. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerÆ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelaci(cid:243)n por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisi(cid:243)n o de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia. Los problemas jur(cid:237)dicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿CuÆl es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria por el pago tard(cid:237)o de las cesant(cid:237)as, en el caso de los docentes? 2. ¿Para el c(cid:243)mputo de los 45 d(cid:237)as hÆbiles que tiene la entidad para el pago de las cesant(cid:237)as, se debe tener en cuenta s(cid:243)lo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? 3. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanci(cid:243)n moratoria por el pago tard(cid:237)o de las cesant(cid:237)as? Primer problema jur(cid:237)dico. ¿CuÆl es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria

por el pago tard(cid:237)o de las cesant(cid:237)as, en el caso de los docentes? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria por el pago tard(cid:237)o de las cesant(cid:237)as en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse: - Mediante la Ley 91 de 1989, se cre(cid:243) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Naci(cid:243)n, con independencia patrimonial, contable y estad(cid:237)stica, que si bien es cierto no tiene personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, estÆ representada por el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. - Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regl(cid:243) el proceso de afiliaci(cid:243)n de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y seæal(cid:243) en su art(cid:237)culo 4.” los requisitos de afiliaci(cid:243)n del personal docente de las entidades territoriales, y en su art(cid:237)culo 5.” el trÆmite de afiliaci(cid:243)n, art(cid:237)culos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerÆ y pagarÆ las cesant(cid:237)as. - A su vez, el art(cid:237)culo 56 de la Ley 962 de 2005 seæala que las prestaciones

sociales de los docentes oficiales ser(cid:237)an reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobaci(cid:243)n del proyecto de resoluci(cid:243)n por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educaci(cid:243)n de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales. En conclusi(cid:243)n: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanci(cid:243)n moratoria que se cause por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as. As(cid:237) las cosas, no prospera el argumento expuesto por la entidad apelante, en el sentido que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as de los docentes. Segundo problema jur(cid:237)dico. ¿Para el c(cid:243)mputo de los 45 d(cid:237)as hÆbiles que tiene la entidad para el pago de las cesant(cid:237)as, se debe tener en cuenta s(cid:243)lo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente postura: para el c(cid:243)mputo de los 45 d(cid:237)as

hÆbiles que tiene la entidad para pagar las cesant(cid:237)as reconocidas, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando Øste sea emitido dentro del tØrmino que consagra el art(cid:237)culo 4 de la Ley 1071 de 2006, por las razones que se explican a continuaci(cid:243)n: Mediante la Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesant(cid:237)as definitivas o parciales a los servidores pœblicos, se establecen sanciones y se fijan tØrminos para su cancelaci(cid:243)n.», en el art(cid:237)culo 4.” seæal(cid:243): “[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentaci(cid:243)n de la solicitud de liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as, deberÆ expedir la resoluci(cid:243)n correspondiente, si reœne todos los requisitos determinados en la ley. ParÆgrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud estÆ incompleta deberÆ informÆrsele al peticionario dentro de los diez (10) d(cid:237)as hÆbiles siguientes al recibo de la solicitud, seæalÆndole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberÆ ser resuelta en los tØrminos seæalados en el inciso primero de este artículo […]” As(cid:237) mismo, frente a la sanci(cid:243)n moratoria, el art(cid:237)culo 5.(cid:176) regul(cid:243): “[…] Mora en el pago. La entidad pœblica pagadora tendrÆ un plazo mÆximo de cuarenta y cinco (45) d(cid:237)as hÆbiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as definitivas o parciales del servidor pœblico, para cancelar esta prestaci(cid:243)n social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. ParÆgrafo. En caso de mora en el pago de las cesant(cid:237)as definitivas o parciales de los servidores pœblicos, la entidad obligada reconocerÆ y cancelarÆ de sus propios recursos, al beneficiario, un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastarÆ acreditar la no cancelaci(cid:243)n dentro del tØrmino previsto en este art(cid:237)culo. Sin embargo, la entidad podrÆ repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]” De la normatividad transcrita se observa que el legislador no s(cid:243)lo regul(cid:243) la mora en el pago de las cesant(cid:237)as, sino que ademÆs le dio un tØrmino a la entidad para

expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del tØrmino legal conferido, los 45 d(cid:237)as para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo; no obstante, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesant(cid:237)as sobrepasa el tØrmino para emitirlo, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el tØrmino de la sanci(cid:243)n moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tard(cid:237)amente, toda vez que ello atentar(cid:237)a contra el esp(cid:237)ritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestaci(cid:243)n social que le pertenece al servidor pœblico por el solo hecho de laborar en la entidad. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado13, indic(cid:243) a partir de quØ fecha se debe comenzar a contabilizar la sanci(cid:243)n moratoria por el pago tard(cid:237)o del auxilio de cesant(cid:237)a, con el siguiente anÆlisis: “[…] Cuando la Administraci(cid:243)n resuelve el requerimiento del servidor pœblico sobre la liquidaci(cid:243)n de sus cesant(cid:237)as en forma tard(cid:237)a buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanci(cid:243)n de que trata el art(cid:237)culo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a

correr el tØrmino para que se genere la indemnizaci(cid:243)n moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radic(cid:243) la petici(cid:243)n de reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as definitivas, es decir, quince (15) d(cid:237)as hÆbiles que tiene la entidad para expedir la resoluci(cid:243)n, mÆs cinco (5) d(cid:237)as hÆbiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resoluci(cid:243)n de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, mÆs cuarenta y cinco (45) d(cid:237)as hÆbiles a partir del d(cid:237)a en que qued(cid:243) en firme la resoluci(cid:243)n, para un total de 65 d(cid:237)as hÆbiles, transcurridos los cuales se causarÆ la sanci(cid:243)n moratoria […]. En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesant(cid:237)as definitivas y no la fecha de reclamaci(cid:243)n de las 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente: doctor Jesœs Mar(cid:237)a Lemus Bustamante, Nœmero Interno 2777-2004, demandante JosØ Bol(cid:237)var Caicedo Ru(cid:237)z. mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidaci(cid:243)n, el hito que

debe servir de punto de partida para contar el nœmero de d(cid:237)as a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]”. As(cid:237) mismo, se aclara que la normativa no seæala que para solicitar la sanci(cid:243)n moratoria, debe impugnarse el acto administrativo de reconocimiento de las cesant(cid:237)as, por ende, no es procedente el argumento del apelante consistente en que el demandante debi(cid:243) controvertir el acto de reconocimiento. En conclusi(cid:243)n: El demandante solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de unas cesant(cid:237)as parciales el 21 de julio de 2010,14 las cuales fueron reconocidas mediante la Resoluci(cid:243)n 456 de 22 de septiembre de 2010,15 denotÆndose que la entidad sobrepas(cid:243) el tØrmino consagrado en el art(cid:237)culo 4.(cid:176) atrÆs citado, dado que los 15 d(cid:237)as hÆbiles con los que contaba la entidad para expedir la resoluci(cid:243)n correspondiente fenecieron el 11 de agosto de 2010. Por lo tanto, no es procedente acoger el argumento expuesto por el ente apelante, en el sentido de contar los 45 d(cid:237)as hÆbiles que trata el art(cid:237)culo 5.(cid:176) de la Ley 1071 de 2006 desde la firmeza de la Resoluci(cid:243)n 456 de 2010, toda vez que la mora en el reconocimiento y pago de las cesant(cid:237)as empez(cid:243) desde la emisi(cid:243)n del acto

administrativo de reconocimiento y no qued(cid:243) demostrado que fue culpa del demandante la tardanza en la expedici(cid:243)n del mismo. Corolario, se deben contar los 45 d(cid:237)as aludidos, despuØs de los 15 d(cid:237)as hÆbiles desde la presentaci(cid:243)n de la solicitud, mÆs 5 d(cid:237)as de ejecutoria del acto administrativo, por haberse presentado la solicitud en vigencia del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es decir a partir del 19 de agosto de 2010 empieza a correr el tØrmino de 45 d(cid:237)as para el pago. Tercer problema jur(cid:237)dico. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanci(cid:243)n 14 Folio 14 y segœn consta en la Resoluci(cid:243)n 456 de 2 de septiembre de 2010 – folio 17 del cuaderno 1. 15 Folios 17 a 19 del cuaderno 1. moratoria por el pago tard(cid:237)o de las cesant(cid:237)as? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: No hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanci(cid:243)n moratoria por el pago tard(cid:237)o de las cesant(cid:237)as contemplado en la Ley 1071 de 2006, como a continuaci(cid:243)n se argumentarÆ. Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posici(cid:243)n pac(cid:237)fica que ha mantenido la Secci(cid:243)n Segunda en este punto, a saber:

“[…] Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 199616, la jurisprudencia del Consejo de Estado17 ha delineado posici(cid:243)n segœn la cual no procede indexaci(cid:243)n sobre el valor de la sanci(cid:243)n moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexaci(cid:243)n que busca proteger el valor adquisitivo de la cesant(cid:237)a, lo cierto es que no s(cid:243)lo cubre la actualizaci(cid:243)n monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda que “la indexaci(cid:243)n procede œnicamente sobre el valor de la sanci(cid:243)n por no consignaci(cid:243)n oportuna de la cesant(cid:237)as, en los tØrminos ordenados por el art(cid:237)culo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del art(cid:237)culo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnizaci(cid:243)n moratoria de la Ley 244 de 1995 […]”18 (Subraya de la Subsecci(cid:243)n). Por consiguiente, debido a que la indemnizaci(cid:243)n moratoria es una sanci(cid:243)n severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanci(cid:243)n moratoria, ademÆs de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualizaci(cid:243)n monetaria.

En conclusi(cid:243)n: se revocarÆ el ordinal tercero de la providencia apelada, en el sentido de no ordenar la indexaci(cid:243)n de los valores que resulten a favor del 16 Mediante la cual la Corte declar(cid:243) exequible el parÆgrafo transitorio del art(cid:237)culo 3 .” de la Ley 244 de 1995, y all(cid:237) considera: “Así, el parágrafo del artículo 2 .” de la Ley 244 de 1995 consagra la obligaci(cid:243)n de cancelar al beneficiario "un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo", sanci(cid:243)n severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protecci(cid:243)n del valor adquisitivo de la cesant(cid:237)a sino a una sanci(cid:243)n moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (…) En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanci(cid:243)n moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame tambiØn la indexaci(cid:243)n, por cuanto se entiende que esa sanci(cid:243)n moratoria no s(cid:243)lo cubre la actualizaci(cid:243)n monetaria sino que incluso es superior a ella” (Resaltado no es del texto original). 17 Por mencionar una de tantas, se puede consultar la sentencia del 31 de enero del 2008 de la Secci(cid:243)n Segunda,

Subsecci(cid:243)n A, radicado interno 7749-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. 18 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, radicado interno 1521-2010, CP Dr. V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila. demandante, debido a que no es procedente la indexaci(cid:243)n del valor a pagar por sanci(cid:243)n moratoria toda vez que constituir(cid:237)a una doble sanci(cid:243)n. Decisi(cid:243)n de segunda instancia: Por las razones que anteceden se revocarÆ el ordinal tercero, por cuanto se niega la indexaci(cid:243)n solicitada y en lo demÆs se confirmarÆ la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Esta Subsecci(cid:243)n en providencia de este Despacho19 tuvo la oportunidad de sentar posici(cid:243)n sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, por lo tanto, de conformidad al art(cid:237)culo 188 del CPACA y 365 del CGP, se condena en costas de la segunda instancia a la entidad demandada, por ser la parte a quiØn se le resolvi(cid:243) desfavorablemente el recurso de apelaci(cid:243)n, al ser la parte vencida en el presente proceso, aunado a que hubo intervenci(cid:243)n en segunda instancia de la parte demandante. Estas deberÆn liquidarse por el a quo.

(cid:211)RDENES ADICIONALES A IMPARTIR EN ESTA INSTANCIA.

El Consejo de Estado encuentra necesario impartir las siguientes (cid:243)rdenes

adicionales con ocasi(cid:243)n del sub examine:

1. Enviar copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, a la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y a la Agencia Nacional de Defensa Jur(cid:237)dica del Estado; para que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas disciplinarias, de detrimento patrimonial o fiscal y penales, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educaci(cid:243)nFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de Pereira, con ocasi(cid:243)n del presente 19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, demandante: Mar(cid:237)a del Rosario Men