CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00202-01(3941-14)-2018

CESANTIAS - Sanción moratoria / CESANTIAS SERVIDORES PUBLICOS TERRITORIALES - Marco normativo / REGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS - Sanción moratoria / SANCION MORATORIA - Un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías / SANCION MORATORIA - No se demostró la mala fe de la entidad / PROCESO DE HOMOLOGACION - Implico reconocimiento de prestaciones y salarios de forma retroactiva / SANCION MORATORIA - No es procedente du reconocimiento Resulta claro que existen diferencias entre los sistemas de liquidación y manejo de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, entre los inscritos en los fondos privados administradores, creados por la Ley 50 de 1990, y los afiliados al FNA, tal como lo ha aceptado la sección segunda de esta Corporación. A guisa de corolario, la sanción moratoria es un beneficio indemnizatorio que se consagró para quienes se vinculen a los fondos privados, ya que el citado Decreto 1582 excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que no es dable su reconocimiento bajo este régimen de cesantías. la presente controversia atañe a la de un empleado público de una entidad territorial que ingresó a laborar el 23 de diciembre de 1999 y se afilió a un fondo privado, por lo que su régimen de liquidación de cesantías es el anualizado de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 99, 102 y 104 de Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998, por lo que,

en principio, válidamente podía reclamar la sanción moratoria por la consignación tardía o extemporánea de las cesantías. para que el empleado público tenga derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1999, esto es, un día de salario por cada día de retardo, debe probar que la consignación de sus cesantías no se hizo o que fue extemporánea. concluye la Sala que la demandada actuó de buena fe, pues como empleadora cumplió el trámite de homologación y nivelación salarial de los empleados afectados, que implicó reconocerle de manera retroactiva los salarios, prestaciones y cesantías para las vigencias antes señaladas, que para el actor correspondió del año 1999 a 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00202-01(3941-14)

Actor: FERNANDO VALENCIA CANO

Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN

MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS;

SERVIDOR TERRITORIAL AFILIADO A FONDO PRIVADO.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 11 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de

Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 13 a 20). El señor Fernando Valencia Cano, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento de Risaralda, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. El actor pide (i) la anulación de los actos fictos derivados de la falta de respuesta del gobernador de Risaralda a la petición formulada el 11 de octubre de 2010 y los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra el anterior, el 23 de noviembre de 2011 (radicado 27068R), orientados a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías «retroactivas», en el respectivo fondo administrador; y (ii) como consecuencia de lo anterior, se ordene: a) Pagar la sanción moratoria (prevista en la Ley 50 de 1990) por la consignación tardía de las cesantías en el fondo al que se encontraba afiliado, de los años «2005 a 2013», a partir del 14 de febrero de 2005, equivalente a 2.799 días. b) Que los valores objeto de condena se actualicen de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC). 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 13 a 16). Relata el accionante que (i) presta sus

servicios en el departamento de Risaralda y está afiliado al fondo de pensiones y cesantías Horizonte; (ii) con ocasión de la homologación y nivelación de los cargos administrativos de la secretaría de educación y cultura contenido en los Decretos 1242 y 1438 de 2002 y 258 de 2005, se ordenó la reliquidación retroactiva de salarios, prestaciones, cesantías e intereses a las cesantías; no obstante, la demandada «[…] omitió consignar al respectivo fondo de cesantías, el valor que se generó por cesantías a raíz del incremento efectuado como resultado [de la aludida homologación]» por los años 2005 a 2013 y los subsiguientes; y (iii) solicitó desde el 11 de octubre de 2010, el pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, frente a lo cual la administración departamental guardó silencio, pese a haber interpuesto el 23 de noviembre de 2011 recurso de reposición y en subsidio de apelación. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El concepto de violación reside, en síntesis, en que el departamento de Risaralda, a pesar de contar con los recursos transferidos por el Ministerio de Educación Nacional, omitió consignar las cesantías originadas en la homologación y nivelación de los cargos administrativos de la secretaría de educación y cultura de los años «2005 a 2013» (2.799 días) y por ello causó en su favor la sanción moratoria (por la no consignación oportuna de las cesantías) conforme al numeral 3 del artículo 99 de

la Ley 50 de 1990, en armonía con el «artículo 6 de la Ley 432 de 1998». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 50 a 59). Mediante apoderada1, el departamento de Risaralda se opone a las pretensiones de la demanda y propone las excepciones de «pago de lo presuntamente adeudado» y prescripción. Aduce que con el Decreto 258 de 2005 se homologaron y nivelaron los cargos administrativos de la secretaría de educación y cultura con los del nivel central, con recursos del sistema general de participaciones, dado el concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 del Consejo de Estado, que viabilizó dicha incorporación en igualdad de condiciones en cuanto a requisitos, funciones y responsabilidades para su desempeño. 1 Poder otorgado por el gobernador de Risaralda (f. 95). Entre los precitados funcionarios se encuentra el demandante, quien ingresó al servicio el 7 de diciembre de 1999, desempeñándose como celador en propiedad, por lo que de conformidad con la Resolución 724 de 22 de junio de 2007, a través de orden de pago de 23 de julio de 2007 se le trasladó la suma de $1.328.232 al «fondo de Pensiones Horizonte». Arguye que la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplica solo para la mora en las consignaciones de pagos anualizados y no «para el pago de reajuste a las cesantías producto de procesos de homologación y nivelación».

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 11 de junio de 2014 (ff.

138 a 143), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor, al considerar que su régimen de administración de cesantías no es el regulado por la Ley 50 de 1990 sino el de la Ley 432 de 1998, que no contempla la sanción moratoria, de aplicación restrictiva por su condición sancionatoria. Que el demandado anualmente ha efectuado el pago de las cesantías al actor y los excedentes a su favor, que en forma retroactiva le fueron canceladas, no tuvieron origen en el incumplimiento de la obligación sino en el excepcional proceso de homologación y nivelación que se adelantó para el restablecimiento salarial y prestacional de los empleados beneficiados.

III. El RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación (ff. 150 a 153) en el que arguye, de manera primordial, que se da un trato diferente al funcionario que tiene las cesantías en un fondo privado respecto del que ha decidido que estas sean depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro y si bien existen tres sistemas de liquidación de cesantías, la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 no hace exclusiones, de suerte que los recursos debieron consignarse oportunamente en el año 2005, por lo que se incurrió en la mora reclamada.

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el actor fue concedido por auto de 21 de julio de 2014, ante esta Corporación (f. 155), que se admitió por medio de proveído de 20 de octubre del mismo año (f. 165); y, después, en providencia de

19 de febrero de 2015, se dispuso correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 174), término en el que guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, se configuran los presupuestos para el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del accionante, correspondientes a los años «2005 a 2013», conforme al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1999. 5.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral. La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 19452 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma

de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. El artículo 1.º de la Ley 65 de 19463 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizaron las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos

Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. 2 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 3 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. No obstante, el citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Posteriormente, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron determinadas en su artículo 99, así: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo […]. Luego, el artículo 13 de la Ley 344 de 19964 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor, esto es, 31 de diciembre de 1996, en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación 4 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo […]. Por otro lado, la Ley 432 de 19985, que transformó el FNA en empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional6, permitió, entre

otros, que los servidores del nivel territorial se afiliaran con el fin de administrar sus cesantías, protegerlas contra la pérdida de valor adquisitivo y reconocer los intereses a que hubiera lugar; en este sentido reguló el artículo 5, lo siguiente: A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. Esta normativa (Ley 432 de 1998) también dispuso que las cesantías de los afiliados fueran liquidadas y consignadas conforme a las disposiciones vigentes y, en este sentido, previó que son fuente de recursos del FNA y que las entidades públicas empleadoras debían «[…] transferir mensualmente7 una doceava parte 5 «Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras

disposiciones». 6 Vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Comercio). 7 En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, esto es, según los artículos 19 a 24 del Decreto 1406 de 1999 de los factores de salario que base para liquidarlas, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados». Asimismo, el artículo 13 de la Ley 432 de 19988 contempló que la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitaría al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a sus cuentas individuales con sus respectivos intereses. Después, el Decreto 1582 de 19989 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, cuando dispuso: Artículo 1º.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Y el artículo 310 del precitado Decreto 1582 de 1998 previó que los servidores

públicos beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías que hayan ingresado a un ente territorial antes de la expedición de la Ley 334 de 1996, podían trasladarse al anualizado previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que eligieran. Acorde con lo anterior, el Decreto 19 de 201211, en su artículo 19312, modificó el 8 «Artículo 13º.- Responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro. La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11. Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4 de la presente Ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto». 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 10 «En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los

servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición». 11 «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». 12«Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. artículo 6 de la Ley 432 de 1998, en el entendido que los empleadores públicos ya no debían transferir mensualmente las doceavas partes de los factores del salario base para liquidar las cesantías, sino una «[…] certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior» y durante el mes de febrero de cada año el valor liquidado por este concepto, cuyo incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente. No obstante, en su parágrafo (artículo 6 de la Ley 432 de 1998, modificado por el 193 del Decreto 19 de 2012), preceptuó que las fechas allí establecidas no son aplicables a las entidades públicas del orden departamental y municipal, así como

tampoco el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y demás normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. Visto lo anterior, colige la Sala que coexisten tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En este sentido, las cesantías retroactivas son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado, que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados a los órganos y entidades del Estado después de su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Por su parte, la Ley 432 de 1998 permitió (a partir del 29 de enero de 1998) que se afiliaran al FNA los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios13. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario

vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan». 13 Con excepción del personal uniformado de las fuerzas militares y de la Policía Nacional y los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), creado por la Ley 91. De igual manera, el Decreto 1582 de 1998 concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías a aquellos servidores vinculados antes de la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen de retroactivo, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega de esos emolumentos al fondo de su elección, como procedimiento necesario para el citado cambio de régimen. Así las cosas, concurren tres clases de afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (i) los servidores públicos de la rama ejecutiva, que son miembros forzosos; (ii) los servidores públicos que no son de la rama ejecutiva, pero que voluntariamente quieren pertenecer al Fondo; y (iii) los del sector privado que a motu proprio también deseen afiliarse, bajo la restricción de no poder hacer retiros parciales de

sus cesantías para educación superior, como sí lo podrían en los fondos privados de cesantías14. Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-233 de 199815, respecto de la facultad del legislador para fijar las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, precisó que se pueden «[…] establecer distintos regímenes de cesantías específicamente en lo atinente a su forma de liquidación y que no por ello se desconoce el principio de igualdad, siempre que las distinciones que introduzca sean justificadas». De igual modo, en sentencia C-625 de 199816, emanada del aludido tribunal constitucional, se examinó la exequibilidad de algunos preceptos de la Ley 432 de 1998, en lo que atañe al cargo de violación del derecho a la igualdad, y concluyó: (i) el Fondo Nacional del Ahorro no comporta una sociedad administradora de cesantías ni un establecimiento de crédito de vivienda17 ni una entidad financiera18; (ii) la sanción por incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías del afiliado en el FNA (incisos segundos de los artículos 6 y 9), respecto de la sanción moratoria que opera para los fondos 14 Ver sentencia C-625 de 1998, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 15 Con ponencia del entonces magistrado José Gregorio Hernández Galindo, que decidió sobre la constitucionalidad de artículos 21 del Decreto 1045 de 1978 y 27 del Decreto 3118 de 1968, en armonía con lo decidido en la sentencia C-598 de 20 de noviembre de 1997, en lo que concierne al primero de estos, por los

cargos relativos a violación de los artículos 13 y 53 de la Constitución. . 16 M. P. Alfredo Beltrán Sierra, que declaró exequibles los apartes demandados de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,11 y 12 de la Ley 432 de 1998 y se declaró inhibida en relación con el inciso segundo y literales a), b) y c) del artículo 7o. de la misma norma. 17 Es «[…] un establecimiento del orden nacional, de naturaleza especial, con régimen propio, que fue transformado de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, y cuyo propósito está directamente relacionado con los fines del Estado, especialmente, con lo dispuesto en los artículos 51, 67 y 68 de la Constitución, sobre los derechos de todos los colombianos a tener una vivienda digna y acceder a la educación» 18 En el entendido que «[…] no se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y tiene una regulación legal propia». privados, son diferentes comoquiera que se fundamentan en regímenes legales distintos19; y (iii) en lo que concierne a la protección contra la pérdida del valor adquisitivo y los intereses a las cesantías, de que son beneficiarios los afiliados al FNA (artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998), frente a la protección que ofrecen los fondos privados, estimó justificadas sus diferencias «en la medida en que se relacionan con los objetivos del Fondo Nacional del Ahorro», habida cuenta que «[…] las entidades estatales empleadoras, le deben consignar mensualmente, las doceavas partes que corresponden a las cesantías de sus

trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados. En consecuencia, el pago de los intereses está a cargo del Fondo y no de los empleadores. Es decir, las normas demandadas resultan exequibles, pues consagran las diferencias anotadas, y establecen el equilibrio». Sobre las diferencias en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre el Fondo Nacional del Ahorro y los fondos privados, la jurisprudencia de esta Corporación20 ha estimado que es razonable, en consideración a la naturaleza y los objetivos de la primera y los beneficios económicos que ofrece a sus afiliados como el acceso a créditos de vivienda (nueva y usada) y educación en condiciones favorables, el pago de intereses a las cesantías21, el no cobro de cuotas de administración ni gastos por el retiro, y la compensación en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los privados. 19 «El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador. La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias

secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores. En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestim