CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00203-01(3923-14)-2018

CESANTIAS - Sanción moratoria / CESANTIAS TRABAJADORES OFICIALES - Marco normativo / SANCION MORATORIA - Pago tardío del auxilio de las cesantías producto de la nivelación salarial / NIVELACION SALARIAL - No procede sanción moratoria La materia litigiosa consiste en determinar, en primer lugar, si la demandante, quien estaba afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, puede beneficiarse de la sanción moratoria de cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el evento en que la administración incurra en mora en la consignación anual de esa prestación. La sanción moratoria pretendida; al respecto se debe precisar que tal pretensión no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías como tal, sino de la diferencia de valor de cesantías que se generó como consecuencia de la nivelación salarial ordenada por la administración. Al respecto, se debe precisar que la Sala en reiteradas ocasiones ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación de la prestación. La Sala concluye que, incluso, en el evento de que la demandante hubiera demostrado su vinculación a un fondo privado administrador de cesantías, no procedería la indemnización moratoria que reclamó en la demanda, comoquiera que esta no se deriva del pago inoportuno del auxilio de cesantías propiamente dicho, sino de la tardanza en el pago de la diferencia que surgió como consecuencia de la nivelación salarial, respecto de la cual no se configura el

derecho a la indemnización pretendida. Valga precisar que como se trata de una sanción, hace parte del derecho sancionatorio y, por ende, no se puede hacer extensiva a situaciones diferentes a la que expresamente prevé la norma.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00203-01(3923-14)

Actor: ESMERALDA GARCIA CARVAJAL Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, quien actúa por intermedio de su apoderado, contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Esmeralda García Carvajal, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los actos fictos negativos que resultaron del silencio en que incurrió la administración al no resolver la petición formulada el

11 de octubre de 2010 y el recurso de reposición y subsidiario de apelación interpuesto el 23 de noviembre de 2011 contra el acto ficto negativo inicial, mediante los cuales solicitó la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías, producto del proceso de homologación y nivelación salarial de que fue objeto. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó ordenar el pago del retroactivo de las cesantías reconocidas con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial y la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso por su inoportuna consignación de sus cesantías por los años 2005 a 2013 y los años subsiguientes, hasta cuando se verifique el pago total de la obligación en el Fondo Nacional del Ahorro. Asimismo, solicitó ordenar la indexación de los valores reconocidos por concepto de sanción moratoria y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo1. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: En el departamento de Risaralda se produjo la homologación y nivelación salarial, motivo por el cual se ordenó pagar un retroactivo por concepto de salarios y 1 Esa fue la norma que se invocó en la demanda. prestaciones sociales. Tal decisión se adoptó mediante Decreto 1242 de 3 de septiembre de 2002, corregido por el 1438 de 22 de noviembre de 2002, y el 258 del 2 de marzo de 2005. Al ordenarse el pago de retroactivo de salarios y prestaciones sociales, también se

incluyó el pago del retroactivo de cesantías e intereses a las cesantías, comoquiera que el salario de la demandante fue incrementado, por tal motivo, la entidad estaba en la obligación de girar los recursos al fondo administrador de su prestación, reliquidándola; sin embargo, desde el momento en que se generó la obligación de depositar oportunamente tal aporte de cesantías, la administración ha omitido su deber, sin justa causa, razón por la cual surgió el derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990. El ente territorial demandado estaba en la obligación de consignar sus cesantías tanto en el régimen retroactivo como en el anualizado, y al no hacerlo perjudicó al trabajador, pues los promedios para créditos permitidos no se reflejan a su favor. En la actualidad está vinculada laboralmente con el departamento de Risaralda y está afiliada al fondo de cesantías Horizonte y al verificar el estado de su cuenta individual observó que la administración no pagó a su favor el retroactivo de cesantías producto de la homologación y nivelación salarial aludidas, situación que le ha ocasionado un perjuicio que debe ser resarcido con la sanción moratoria. El 11 de octubre de 2010, presentó una petición ante el gobernador del departamento solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria con ocasión del no pago que surgió producto de la homologación y nivelación salarial aludida; sin embargo, el ente territorial no dio respuesta, razón por la cual se configuró el acto ficto negativo, contra el cual interpuso los recursos de reposición y apelación a través de escrito radicado el 23 de noviembre de 2011, respecto de

los cuales tampoco obtuvo respuesta por parte de la administración. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 432 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, se adujo que a pesar de que la administración certificó que contaba con los recursos para poner al día las cesantías, no lo hizo oportunamente, lo que origina la obligación de pagar la sanción moratoria pretendida. Agregó que la Ley 432 de 1998 resultó violada por la omisión de la administración de trasladar oportunamente el pago retroactivo de cesantías ordenado por virtud del proceso de nivelación salarial de que fue objeto, al Fondo Nacional de Ahorro. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del departamento de Risaralda se opuso a las pretensiones de la demanda2, y propuso las siguientes excepciones: - Pago de lo presuntamente adeudado, comoquiera que a través del Decreto 0258 de 2005 se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del departamento, y, en el caso de la demandante, dio lugar a pagar la suma de $1.174.762, dentro de la cual están incluidas las diferencias correspondientes a todos los factores salariales, prestacionales y de seguridad social, causados entre el año 1996 y diciembre de 2004 y tal valor fue consignado en el Fondo Horizonte, según orden de pago del 23 de julio de 2007. - Prescripción, la cual se debe declarar respecto de los valores que no se reclamaron con 3 años de anterioridad a la presentación de la demanda.

1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de 11 de junio de 20143, declaró probada la excepción de pago y denegó las pretensiones de la demanda4. 2 Mediante memorial de folios 50 a 59. 3 Folios 151 a 157. 4 Así lo dispuso en los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva de la providencia recurrida. Consideró que como la demandante está afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, su régimen de cesantías es el regido por la Ley 432 de 1998 y no el consagrado en la Ley 50 de 1990; por ende, no le es aplicable la sanción prevista en la última disposición aludida. Sin embargo, señaló que en el evento en que se aceptara la aplicación de la Ley 50 de 1990, tampoco se generaría el derecho a la sanción moratoria, pues esta no se hace derivar de la mora en la consignación de la prestación sino de la tardanza en el pago de un reajuste a ella, que resultó de la homologación y nivelación salarial que se ordenó a favor de la demandante. 1.4. El recurso de apelación La señora Esmeralda García Carvajal, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación5, que sustentó en que no es de recibo que se dé un tratamiento diferente a un funcionario que tiene sus cesantías depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro respecto de aquel a quien se le administra su prestación en un fondo privado, pues, en el caso analizado, es evidente que la administración no consignó oportunamente el valor retroactivo producto de la nivelación salarial.

Indicó que si bien es cierto existen tres sistemas de liquidación de cesantías, también lo es que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no hace exclusiones para su aplicación. Resaltó que la obligación se hizo efectiva en el año 2007 cuando la administración dispuso los recursos para el pago de los valores resultantes de la homologación y nivelación salarial, pero el pago de estos tan solo se realizó por virtud de la Resolución 903 del 27 de marzo de 2002 (sic), hechos que demuestran la mora en que incurrió y que hacen viable la sanción moratoria reclamada. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión6. 5 Folios 164 a 167. 6 Folio 201. 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto7. La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Esmeralda García Carvajal, quien estaba afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, puede beneficiarse de la sanción moratoria de cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el evento en que la administración incurra en mora en la consignación anual de esa prestación; en caso afirmativo, determinar si al haberse realizado un pago tardío del valor reconocido por concepto de homologación y nivelación salarial y la correspondiente diferencia de cesantías que surgió por esa causa, se generó a su favor la indemnización por la inoportuna consignación de su prestación. 2.2. Marco normativo

La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibídem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se 7 Folio 312. toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibídem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social

realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibídem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11. Además, en los artículos 11 y 12 ibídem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibídem 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968.

9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. estableció lo siguiente: Artículo 6º12.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan

normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). 12 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las

siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Se resalta).

Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes. Así lo

determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores13. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Respecto a la relación laboral de la demandante El 6 de agosto de 2003, la profesional universitaria de recursos humanos de la Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Risaralda certificó que la demandante presta sus servicios como auxiliar administrativo del Instituto Agrícola Santa Ana, cargo para el cual fue nombrada mediante Decreto 0900 del 9 de octubre de 2000, del cual tomó posesión el 11 de ese mes y año. El 24 de junio de 201214, el departamento de Risaralda expidió un comprobante de pago por el período del 1 al 31 de mayo de 2012, en que consta su asignación

básica y los diferentes descuentos que se realizan. De igual manera, se aportaron comprobantes de tal naturaleza, correspondientes a los meses de mayo y julio de 200515. 2.3.2. En torno a los ajustes salariales El 2 de marzo de 200516, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Risaralda expidió el Decreto 0258 por medio del cual se produjo la homologación y nivelación de los cargos administrativos de esa entidad. En las consideraciones de tal decisión se expuso: Que debido a que en la planta central del Departamento, para los años 1996 al 2000, no existía el grado uno (1) para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales del Situado Fiscal (hoy Sistema General de Participaciones), éstos se homologarán y nivelarán al grado tres (03) que corresponde al 13 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 14 Folio 8. 15 Folios 66 y 67. 16 Folios 68 a 115. grado más próximo de los mismos cargos de la planta central del Departamento. Que de conformidad a lo anterior, el salario del grado tres (03) para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales de la planta central del Departamento, corresponderá al asignado en los respectivos decretos de asignación salarial del Departamento. Que la incorporación aludida, generó una situación de desigualdad para los funcionarios administrativos pagados con recursos del Sistema General de Participaciones (antes Situado Fiscal) con respecto a los funcionarios pertenecientes a la planta central del departamento, como quiera que a pesar

de existir igualdad de funciones y responsabilidades, aquellos fueron incorporados con los cargos, códigos y grados del nivel nacional y no del nivel departamental, además devengando una asignación salarial inferior. 2.3.3. En relación con el reconocimiento y la consignación de la diferencia de cesantías que se generó a causa de la nivelación salarial El 22 de junio de 200717, la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda expidió la Resolución 0724 por la cual reconoció y ordenó el traslado de recursos por concepto de las cesantías que se causaron en los años 1996 a 2004 a causa de la homologación y la nivelación salarial del personal administrativo. En ella se alude a la suma de $1.174.762 generada a favor de la demandante por ese concepto. El 23 de julio de 200718, el tesorero del departamento de Risaralda expidió la orden de pago 4860 con destino a Horizonte Cesantías, por «los valores de cesantías generadas durante las vigencias 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, y 2004 por concepto de Homologación y Nivelación Salarial del personal administrativo» (se resalta). 2.3.4. En torno a la reclamación en sede administrativa El 11 de octubre de 201019, la demandante formuló petición ante el gobernador del departamento de Risaralda, en la cual reclamó la consignación del retroactivo de cesantías que se causó con ocasión de la homologación y nivelación salarial que se realizó por parte de ese ente territorial y la sanción moratoria producto de la

17 Copia parcial de la resolución obra en folio 65. 18 Folio 64. 19 Folios 3 a 5. inoportuna consignación de ese valor por los años 2006 a 2010 y subsiguientes hasta cuando se verifique el pago. El 23 de noviembre de 201120, al no recibir respuesta en torno a la petición anterior, interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación en contra del acto ficto negativo, respecto de los cuales tampoco obtuvo respuesta. 2.4. Caso concreto Previo a resolver la controversia, se debe precisar que en el expediente no obra certificación en que conste que la demandante esté o haya estado afiliada al Fondo Nacional de Ahorro o al fondo privado administrador de cesantías Horizonte y de la documental aportada no se puede constatar ese hecho; por tal razón, la Sala hará un análisis sobre dos supuestos, el primero de ellos, en caso de que sus cesantías se estén administrando por parte del Fondo Nacional de Ahorro y, el segundo, si se hubiera constatado su afiliación a Horizonte Cesantías, en los siguientes términos: La materia litigiosa consiste en determinar, en primer lugar, si la demandante, quien estaba afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, puede beneficiarse de la sanción moratoria de cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el evento en que la administración incurra en mora en la consignación anual de esa prestación. Para determinar lo anterior, es necesario manifestar que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (i) el de liquidación con retroactividad; (ii) el de liquidación anual; y (iii) el de

los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido21: Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora. 20 Folio 6. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127-01(3764-13).

Fondo Nacional del Ahorro:  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados. Dichos aportes se toma como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores.  Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros

aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado.  El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente.  La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes. Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes. Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta

que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub-lite. Lo anterior permite concluir que los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 199622, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados a ese fondo el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998. Valga señalar que la previsión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios aludidos fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional23, en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó: El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a

favor del Fondo y no del trabajador. La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplim