CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14)-2017

CONTRATO REALIDAD – Vigilante o celador / RELACIÓN LABORAL – Elementos / VIGILANTE O CELADOR – Contrato de prestación de servicios / SERVICIO DE VIGILANCIA – No se presta de manera ocasional / VIGILANTE – Debe atender y obedecer órdenes de sus superiores / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Elementos esenciales para la celebración / VIGILANTE – No desarrolla labores ocasionales o temporales / SUBORDINACIÓN – Existencia de relación laboral / CARGA DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR SUBORDINACIÓN En los contratos de prestación servicios regidos por el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Estatal, existe la presunción de que los mismos no generan de ninguna manera una relación laboral, correspondiéndole al contratista en cada caso, demostrar la existencia de los elementos configurativos de la misma cuando se esté frente a un litigio donde se exija la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Indica la disposición antedicha que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por lo tanto, al invertirse la carga de la prueba se requiere que el actor demuestre los componentes esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por la misma haya recibido una remuneración y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse

por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de estas exigencias, le corresponde al accionante demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la similitud con las funciones desempeñadas por los empleados de planta. En cuanto a la eventual autonomía predicable de las funciones de vigilancia, ésta Sección ha convenido en acoger la posición según la cual, los vigilantes carecen de la misma, en virtud de las labores ejercidas. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES – Relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y empresas unitarias De acuerdo con tal normatividad, las EST conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el empleado que presta el servicio. Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se deprenden de la relación contractual existente entre estas y el trabajador. Así como también, entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la EST. Respecto de la primera, es decir, la relación jurídica surgida entre la EST y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo referente al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que estos «… tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad», así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la EST y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica

regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la precitada normatividad CONTRATO REALIDAD – Vigilante o celador / VIGILANTE O CELADOR – Contrato de prestación de servicios / SERVICIO DE VIGILANCIA – No presta con autonomía e independencia / VIGILANTE – Debe atender y obedecer órdenes de sus superiores / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Elementos esenciales para la celebración / VIGILANTE – No desarrolla labores ocasionales o temporales / SUBORDINACIÓN – Existencia de relación laboral Esta Sala, respecto a la ausencia en la autonomía de las labores de vigilante, se encuentra que en efecto, lo que se configuró entre el ente territorial y el demandante, fue una relación laboral que se extendió intermitentemente desde el 1° de marzo de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2009 y del 1º de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012, reiterando que el lapso laborado a favor de la empresa Servitemporales S.A., no entra en dicho cómputo, habida cuenta del contrato laboral existente en tal periodo. Cabe aclarar que «la función de celaduría no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en que horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso.» En igual sentido, esta subsección determinó en un caso de similar naturaleza que

la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores, es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad. La parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios. Del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilante e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, cuyas funciones consistían en: Cumplir con los turnos de portería asignados; custodiar el área designada; controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; velar por el mantenimiento y seguridad de los bienes; prevenir y controlar situaciones de emergencia; registrar las anomalías detectadas durante su turno; informar sobre las actividades del centro educativo y atender los relevos. Además, «si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.» CONTRATO REALIDAD – Diferencia de salario con personal de planta / SALARIO – Se tiene en cuenta como base de liquidación los honorarios pactados en los contratos No surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y el actor, como quiera que las prestaciones sociales que se reconocen

como componente indemnizatorio se liquidan con base en la fracción mensual del valor pactado por concepto de honorarios, porque de lo contrario, seria otorgarle al demandante la calidad de empleado público, condición de la cual carece y por ende, no se hace beneficiario al reconocimiento y pago de todas las prestaciones y condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14)

Actor: RAÚL ANTONIO CATAÑO TREJOS Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Contrato realidad – demandante acredita la subordinación en los contratos de prestación de servicios de vigilancia celebrados con el municipio de

Pereira.

Decisión: Confirma parcialmente sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Apelación de sentencia. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 9 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto declaró la existencia de la relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira

durante los periodos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, pero negó el reconocimiento del trabajo suplementario y el reajuste de la diferencia salarial y prestacional en el lapso en que existió un contrato de trabajo por misión con una empresa de servicios temporales.

I. A N T E C E D E N T E S Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento derecho, el señor Raúl Antonio Cataño Trejos, solicitó que se declare1:  La nulidad del acto administrativo No. 032386 del 20 de noviembre de 2012, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante 1 Folios 10-11 del expediente. el cual, se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y las prestaciones sociales con su debida indexación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a:  Declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, que se prolongó desde el 29 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2012.  El pago, a título de indemnización, de: i) las diferencias salariales y prestacionales que se causaron entre el 1º de enero y el 11 de diciembre de 2010 y entre el 1º de enero de 2011 y el 30 de junio de 2011, periodos en los que se desempeñó como trabajador en misión a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., y ii) el pago del total de las prestaciones sociales que dejaron de pagarse entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2009 y entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de

diciembre de 2012, lapsos en los que estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios.  El pago, a título de indemnización, del trabajo suplementario que se prestó entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2009 y entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012.  El pago de los porcentajes de cotización a pensión, salud, riesgos profesionales y aportes a caja de compensación familiar que dejaron de pagarse durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios.  Computar para efectos pensionales, el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y trabajador en misión.  El pago de la sanción la moratoria.  El pago de las costas a cargo de la entidad demandada. 1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS: El actor afirmó que prestó labores de vigilancia en varias instituciones educativas del municipio de Pereira, cuya vinculación se dio de la siguiente manera:  Del 29 de febrero de 2004 al 30 de diciembre de 2009, como contratista del municipio de Pereira, mediante órdenes de prestación de servicios.  Del 1° de enero hasta el 11 de diciembre de 2010, como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A2.  Del 1° de enero al 30 de junio de 2011, como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A.  Del 1° de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2012, como contratista del

municipio de Pereira, mediante órdenes de prestación de servicios. Las labores que ejecutó se circunscribieron a: (a) Cumplir con los turnos de portería asignados por el rector o director rural de la institución; b) Custodiar y cuidar el área designada; c) Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; d) Velar por el mantenimiento, seguridad y conservación de los bienes del plantel educativo; e) Prevenir y controlar situaciones de emergencia; f) Consignar en los registros las anomalías detectadas durante su turno e informar oportunamente sobre las mismas; g) Cumplir con la jornada laboral legalmente establecida.; h) Informar sobre las actividades planeadas por el centro educativo; i) Atender los relevos cuando se presentara cualquier situación administrativa durante la ejecución del contrato. Además, manifestó que para el desarrollo de las funciones debió sujetarse al cumplimiento de un horario y a las directrices impuestas por su jefe inmediato, cumpliendo turnos de 12 horas y laborando domingos y festivos. Adujo que, mediante oficio No. 032386 del 20 de noviembre de 2012, el municipio de Pereira negó la solicitud orientada al reconocimiento de la existencia de una relación de carácter laboral y su correspondiente liquidación. 1.2. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Afirmó que fueron vulnerados: los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, y 300 de la Constitución Política; los artículos 23 y 65 del Código Sustantivo del

Trabajo; los artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; el Decreto 1848 de 1969; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1295 de 1994; la Ley 21 de 1982, y la Ley 50 de 1990. 2 «En esta empresa intermediaria le cancelaban por sus servicios el salario mínimo y las prestaciones sociales de ley e igualmente el tiempo suplementario laborado.» Señaló que se le vulneraron sus derechos laborales, toda vez que la forma de vinculación, esto es, la de prestación de servicios, no fue justa ni apropiada para el tipo de labores desempeñadas, pues, por un lado, no concurrían las condiciones previstas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (labor transitoria o requerimiento de conocimientos técnicos ni especializados), y por el otro, en ejercicio del objeto contractual se configuraron los elementos propios de una relación laboral. Advirtió que la función de vigilante no la desempeñó de forma independiente y autónoma, pues la ejerció bajo la dependencia de sus jefes inmediatos, rectores de los colegios donde prestó los servicios, quienes impartían órdenes expresas y definían los horarios. Aseveró que la entidad demandada contaba con 61 celadores de planta, quienes, a pesar de ejercer las mismas funciones, recibían una remuneración salarial más alta y las correspondientes prestaciones sociales, mientras que él, denominado «trabajador independiente», solo devengaba unos honorarios, situación que lo colocaba en inferioridad de condiciones y desconocía el principio de «a trabajo igual, salario igual». Así mismo, sostuvo que durante los años 2004 y 2005 el municipio de Pereira le

pagó sueldos, dominicales, festivos, auxilio de transporte y horas extras, así como también efectuó los descuentos correspondientes a salud y pensión, lo que permite inferir la existencia de una relación laboral subordinada. Agregó que, incluso durante el periodo en que se desempeñó como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A, se mantuvo la relación laboral con el municipio de Pereira, porque, en virtud de un contrato de servicios generales, administrativos y de vigilancia suscrito entre el municipio de Pereira y ésta, el demandante continuaba prestando las labores de vigilancia en las instituciones educativas, tal y como lo hacía con anterioridad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del municipio de Pereira descorrió el traslado de la demanda3 y negó que hubiera existido una relación laboral con el accionante, pues, a su juicio, lo que existió fue la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios, que se desarrollaron de forma discontinua. 3 Folios 68 a 84.

Agregó, que nunca se configuró el elemento de la subordinación y, por el contrario, se trató de una coordinación, la cual era ejercida por el interventor del contrato, que, para dichos casos, era el rector de la respectiva institución educativa asignada. Indicó además, que las labores desempeñadas debían realizarse en el horario laboral del plantel educativo, ya que en dicho momento, y no en otro, era cuando el servicio se requería. En cuanto a las funciones ejecutadas en virtud del contrato laboral del actor con Servitemporales S.A., para el año 2010 y parte del 2011, aclaró que las mismas se

circunscribieron a esa empresa y que de allí no se derivaba vínculo alguno con el municipio. Además, alegó que el accionante nunca adquirió la calidad de trabajador oficial, ya que para eso era necesario que desempeñara labores de construcción y sostenimiento de obras públicas y que su vinculación hubiera tenido génesis en un contrato laboral, lo que no aplica en este caso. Para culminar, propuso las excepciones de inexistencia de violación de las normas superiores invocadas, inexistencia de relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, prescripción del derecho o caducidad de la acción, inexistencia de la supremacía de la realidad y cobro de lo no debido.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES En escrito radicado el 27 de enero de 20144, el apoderado de la entidad demandada reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda y agregó que de los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas, celebrada el 10 de diciembre de 2013, se colige que la relación entre las partes se circunscribió a un contrato de prestación de servicios, habida cuenta de que unas veces trabajaban y otras no y de que el accionante contaba con un coordinador.

Por su parte, el apoderado del demandante, alegó de conclusión el 5 de febrero de 20145, reproduciendo lo manifestado en el escrito petitorio.

4. LA SENTENCIA APELADA 4 Folios 119 y 120. 5 Folios 121 a 124.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de sentencia del 9 de junio de 20146, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar a

Servitemporales S.A., así:  Declaró la nulidad del acto cuestionado.  Condenó al municipio de Pereira, a título de restablecimiento del derecho, a pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal que se causaron durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: i) del 29 de febrero de 2004 al 30 de junio de 2004, ii) del 1º de septiembre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, iii) del 1º de enero de 2005 al 30 de julio de 2005, iv) del 1º de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, v) del 1º de enero de 2006 al 31 de marzo de 2006, vi) del 7 de abril de 2006 al 31 de agosto de 2006, vii) del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, viii) del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, ix) del 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, x) del 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, xi) del 2 de enero de 2012 al 30 de octubre de 2012.  Condenó a la entidad demandada a pagar al demandante, los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión, que debió trasladar a los respectivos fondos durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios.  Condenó al municipio de Pereira al pago de la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado durante la ejecución de los contratos

de prestación de servicios.  Dispuso que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios sí debe computarse para efectos pensionales.  Dispuso que los pagos a efectuarse debieran hacerse debidamente indexados.  Condenó en costas a la entidad demandada. Las razones de la decisión del a quo pueden resumirse así: La declaratoria de la relación laboral, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades, está supeditada a que se demuestre: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. 6 Folios 126 a 143. No procede el reconocimiento de derechos laborales durante la vinculación como trabajador en misión a través de la empresa Servitemporales S.A., esto es, entre el 1º de enero y el 11 de diciembre de 2010 y entre el 1º de enero de 2011 y el 30 de junio de 2011, toda vez que en esos periodos el demandante devengó salario y prestaciones sociales, además de que se efectuaron los descuentos con destino a salud y pensión. El demandante acreditó la prestación de los servicios al municipio de Pereira durante los siguientes periodos: i) del 29 de febrero de 2004 al 30 de junio de 2004, ii) del 1º de septiembre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, iii) del 1º de enero de 2005 al 30 de julio de 2005, iv) del 1º de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, v) del 1º de enero de 2006 al 31 de marzo de 2006, vi) del 7 de

abril de 2006 al 31 de agosto de 2006, vii) del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, viii) del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, ix) del 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, x) del 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, xi) del 2 de enero de 2012 al 30 de octubre de 2012. La mera existencia de los contratos de prestación es suficiente para acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración. Entretanto, el elemento de la subordinación se demostró a partir de: i) los testimonios rendidos en el proceso ordinario, evidenciaron que el demandante recibía órdenes de los rectores de los colegios; ii) el cargo de vigilancia impidió el ejercicio de la autonomía, toda vez que se limitó a la seguridad de las personas y bienes que se encontraban dentro de las instalaciones del plantel educativo; iii) las labores ejecutadas no revestían carácter técnico ni científico; iv) las funciones debían prestarse en los horarios regulares de actividad de las instituciones, y v) la prolongación del vínculo contractual puso al descubierto que las funciones de vigilancia revistieron un carácter permanente y continuo, desvirtuando así, la temporalidad característica de los contratos de prestación de servicios. También procede el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social, pues así lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 18 de noviembre de 2010. Sin embargo, no podía reconocerse el pago de las

cotizaciones a cajas de compensación familiar, por cuanto el actor no acreditó haber realizado esa clase de aportes y tampoco demostró ser beneficiario de los planes que ofrecen dichos entes. Como el demandante devengó menos de 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes durante todos los periodos en que prestó los servicios, debía reconocerse la compensación de las dotaciones de vestido y calzado. Además, no procedía el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo devengado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y lo devengado por los empleados de planta, porque, una vez acreditada la relación laboral, es el valor pactado en cada contrato el que sirve de base para la liquidación respectiva. Por último, condenó en costas al ente territorial, en virtud del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), aplicable por remisión del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación7 en contra del proveído antedicho, el cual sustentó en los siguientes términos: El a quo omitió reconocer la continuidad laboral que existió entre el 1º de marzo de 2004 y el 30 de diciembre de 2012, a pesar de que obraban comprobantes de pago que daban cuenta de la prestación de servicios durante los meses de julio y agosto de 2004, de agosto de 2005 y de septiembre a diciembre de 2006, que no fueron reconocidos por el tribunal.

Lo anterior, por cuanto a pesar de la inexistencia de un nombramiento en el cargo,

se suscribieron una serie de contratos que con el tiempo se convirtieron en indefinidos y, por ende, era deber del municipio de Pereira reconocer y pagar las prestaciones sociales durante todo el periodo en que se prolongó ese vínculo contractual. Por otro lado, cuestionó que el tribunal se abstuviera de reconocer el pago del trabajo suplementario, a pesar de estar plenamente demostrado en el proceso, con las certificaciones que acreditaban sus labores en días domingos y festivos. Adicionalmente, expresó inconformidad frente a la decisión de negar el reajuste salarial y prestacional durante el tiempo laborado como trabajador en misión a través de Servitemporales S.A., pues si bien, para dichos periodos recibió sueldo y prestaciones sociales, lo cierto es que esos pagos fueron liquidados con base en el salario mínimo, a pesar de que el personal de planta del municipio que 7 Folios 151 a 154. desempeñaba las mismas funciones, devengaba una base salarial más alta. En este punto, adujo que aceptó las condiciones laborales propuestas por Servitemporales S.A., debido a la necesidad de trabajar. Por último, reprochó que la parte resolutiva del fallo dispusiera que las prestaciones y pagos a reconocer se calcularan con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios que dieron lugar a la declaratoria de la relación laboral, pues eso impide que esos pagos se realicen con base en lo percibido por personal de planta que cumple las funciones de vigilancia, en el evento de que esa cifra resulte mayor a los honorarios contractuales.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

La entidad demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación8 en contra de la mencionada providencia, aduciendo que difiere de la decisión adoptada por cuanto: La injerencia de la administración en la labor del accionante se limitó a una coordinación, sin que por ello se configurara el elemento de la subordinación, desvirtuándose así la relación laboral reconocida en la sentencia de instancia. Por ende, en ningún momento se vulneró el ordenamiento legal, puesto que el vínculo entre las partes surgió con motivo de la relación contractual amparada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por ende, sería absurdo que los contratistas encargados de la vigilancia laboraran en un horario disímil al del personal de planta. Precisó que el hecho de trabajar para el Estado no confiere automáticamente el estatus de empleado público, ya que estos últimos están sujetos a un régimen legal y reglamentario específico que no se aplica al caso sub examine. Estimó que la sentencia de primera instancia debió dar aplicación al fenómeno de la prescripción y por último, solicitó que se aplicara la excepción de compensación, «dado que en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación».

7. EL CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO 8 Folios 155 a 163.

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado conceptuó favorablemente sobre el fallo impugnado, argumentando que efectivamente se configuró una relación laboral entre el actor y la entidad demandada. Sin embargo, alegó que respecto de la condena en costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 especificó que «la sentencia dispondrá» sobre estas, lo que al

tenor de lo dispuesto en la providencia del 13 de marzo de 2015, por la Sección Segunda de esta misma corporación, no significa necesariamente que la condena proceda para todos los eventos, sino que es facultativa, analizando las circunstancias de cada caso en particular y estableciendo si en efecto, la parte vencida en juicio obró de forma temeraria, lo cual no se observa en el presente caso, por cuanto el ente territorial negó la relación laboral, al estar convencido de que la vinculación se produjo a través de órdenes de prestación de servicios. Por lo anterior, solicitó a esta Sala, revocar el numeral décimo de la sentencia apelada y en su lugar, señalar que no procede la condena en costas contra la entidad accionada.

II. CONSIDERACIONES.- Visto el trámite del proceso y por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede esta Sala a proferir la decisión que en derecho corresponde.

9. PROBLEMA JURÍDICO.- De acuerdo a las inconformidades planteadas en las apelaciones de ambas partes y el concepto aportado por el Ministerio Público, corresponde a la Sala resolver los

siguientes problemas jurídicos: (i) Si la labor de vigilancia ejercida por el actor a través de los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, implicó el ejercicio de una actividad subordinada que desnaturalizó la presunción de inexistencia de relación laboral estatuida en el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (ii) Si la vinculación del actor con la empresa Servitemporales S.A. del 1º de

enero al 11 de diciembre de 2010 y del 1º de enero al 30 de junio de 2011; se trató de una relación laboral que cobijaba únicamente a esas partes o si, por el contrario, entre el demandante y el municipio de Pereira en el periodo en el que estuvo contratado por Servitemporales S.A., se puede predicar frente al ente territorial, la existencia de una relación laboral, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Y si, como resultado de esto, existió continuidad en la eventual relación laboral con el municipio de Pereira entre el 1° de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2012. (iv) Si la eventual declaratoria de la relación laboral le otorga al demandante el derecho al reconocimiento y pago de diferencias salariales y el trabajo suplementario. (v) Finalmente, se abordara la posible prescripción sobre algunos derechos y la procedencia de la condena en costas. Para dar solución a los problemas jurídicos planteados, se abordaran los siguientes aspectos: (i) presunción del inciso 3 del artículo 32 de la ley 80 y la necesidad de desvirtuarla demostrando la subordinación – ausencia de autonomía en las labores de vigilante; (ii) las Empresas de Servicios Temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias; (iii) parámetro para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a quien demuestra la existencia de la relación laboral; (iv) el trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad; (v) la

prescripción de derechos consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 en los casos en que se declara la existencia de una relación por aplicación del principio de la primacía de realidad sobre las form