CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00309-01(0399-16)-2016

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Marco legal / REGIMEN GENERAL PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTE - Beneficiarios / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Requisitos Se tiene que el sistema de sustituci(cid:243)n pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, art(cid:237)culo 1”, fue derogado de manera tÆcita por el de pensi(cid:243)n de sobrevivientes contenido en los art(cid:237)culos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustituci(cid:243)n pensional, comoquiera que se contempl(cid:243) la pensi(cid:243)n de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entr(cid:243) a regir el 1” de abril de 1994, por mandato de su art(cid:237)culo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensi(cid:243)n de sobrevivientes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 47 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 49 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 73 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 74 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 75 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 76 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 78 / LEY 12 DE 1975

FAMILIA - Concepto / UNION MARITAL DE HECHO - Concepto / COMPA(cid:209)ERO Y COMPA(cid:209)ERA PERMANENTE - Antecedente jurisprudencial El art(cid:237)culo 47 de La Ley 100 de 1993 (modificado por el art(cid:237)culo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, seæalaba que cuando hab(cid:237)a convivencia simultÆnea, en los œltimos cinco aæos, del causante con la c(cid:243)nyuge y la compaæera permanente, la beneficiaria de la sustituci(cid:243)n era la esposa. Ahora bien, mediante la sentencia C-1035 de 2008, la citada disposici(cid:243)n fue declarada exequible de manera condicionada, bajo el entendido que tambiØn es beneficiaria de la sustituci(cid:243)n pensional, la compaæera permanente, en consecuencia la pensi(cid:243)n se dividirÆ en proporci(cid:243)n al tiempo de convivencia con el fallecido. (…) Ahora bien, esta Secci(cid:243)n en sentencia del 20 de septiembre de 2007 consider(cid:243) que en aplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 13, 42 y 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, cuando hay conflicto entre la compaæera permanente y la c(cid:243)nyuge supØrstite, en raz(cid:243)n de la convivencia simultÆnea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustituci(cid:243)n pensional, se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensi(cid:243)n y la vida

en comœn al momento de la muerte. Se explic(cid:243) en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simultÆnea no se justifica dar un trato diferente a la cónyuge y a la compañera permanente “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultÆnea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la c(cid:243)nyuge y de la compañera”. PENSION DE SOBREVIVIENTE - Convivencia simultÆnea de compaæeros permanentes / COMPA(cid:209)ERA PERMANENTE - No demostr(cid:243) la convivencia en los œltimos aæos de vida / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Debe primar la convivencia plena, permanente y singular, un apoyo efectivo y comprensi(cid:243)n de la pareja Ciertamente, para efectos de determinar quiØn es el llamado a beneficiarse de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes deben primar la convivencia plena, permanente y singular, un apoyo afectivo y una comprensi(cid:243)n por parte de la pareja, situaciones estas que a lo largo del proceso no se lograron probar. Al respecto, en cuanto a ese denominado acompaæamiento permanente, la Corte Suprema de Justicia. (…) En ese orden de ideas, si se tiene en cuenta que dentro del marco de una pensi(cid:243)n de sobrevivientes, se trata de darle una justa estimaci(cid:243)n a la convivencia familiar pues la preponderancia del elemento formal en la constituci(cid:243)n de la familia, en el presente caso se evidencia que no existe claridad acerca de quienes convivieron con el seæor Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.) durante los œltimos aæos de su vida,

raz(cid:243)n por la cual la Sala, con fundamento en los argumentos expuestos en esta providencia, confirmarÆ la sentencia del A - quo mediante la cual se negaron las sœplicas de la demanda interpuesta por la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 66001-23-33-000-2013-00309-01(0399-16)

Actor: MARIA VICTORIA DUQUE TOBON

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SEGUNDA

INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI LA COMPA(cid:209)ERA PERMANENTE

TIENE DERECHO A LA PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTES.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 9 de septiembre de 20161, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual neg(cid:243) las

pretensiones de la demanda incoada por la seæora Mar(cid:237)a Victoria Duque Tob(cid:243)n en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social. 1 Informe visible a folio 420.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, la seæora Mar(cid:237)a Victoria Duque Tob(cid:243)n, por intermedio de apoderado judicial3, demand(cid:243) la Resoluci(cid:243)n RDP 014447 del 1” de abril de 2013 y el Auto ADP 009650 de 3 julio de 2013 por medio de la cual la Subdirectora de Determinaci(cid:243)n de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social, UGPP, le neg(cid:243) el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes con ocasi(cid:243)n del fallecimiento del seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os. Como consecuencia de lo anterior, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243), el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobreviviente por el fallecimiento de quien era su compaæero permanente, el seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.), a partir del 28 de agosto de 2006 con los correspondientes intereses moratorios o

en su defecto la indexaci(cid:243)n; y, la aplicaci(cid:243)n a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 189 y 192 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por la demandante, as(cid:237): Relat(cid:243) que los seæores Mar(cid:237)a Victoria Duque Tob(cid:243)n y Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.) convivieron como compaæeros permanentes desde el aæo de 1990, compartiendo mesa, techo y lecho hasta el d(cid:237)a del fallecimiento de mencionado seæor, esto es, el 28 de agosto de 2006. 2 Demanda visible a folios 19 a 30. 3 La abogada Paula Andrea Escobar SÆnchez. Coment(cid:243) que el 12 de febrero de 2013 solicit(cid:243) el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes por la muerte de quien era su compaæero permanente, sin embargo, a travØs de los actos acusados le fue negada su petici(cid:243)n bajo el argumento de que esta prestaci(cid:243)n ya le hab(cid:237)a sido otorgada a la seæora Raquel Grajales Esquivel por haber sido la compaæera permanente del causante. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 1, 48 y 53; Ley 100, art(cid:237)culos 46 y 47.

Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, la demandante consider(cid:243) que los actos acusados estÆn viciados de nulidad, por cuanto: No se verific(cid:243) quien era en realidad la compaæera permanente del seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.), pues fue la seæora Mar(cid:237)a Victoria Duque Tob(cid:243)n con quien convivi(cid:243) durante los œltimos 16 aæos de vida del citado seæor. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda.  La Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social - UGPP -, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos4. Destac(cid:243) que fue la seæora Raquel Grajales Esquivel quien acredit(cid:243) la totalidad de 4 Ver folios 50 a 56 del expediente. los requisitos para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes. Propuso las siguientes excepciones: prescripci(cid:243)n, pues en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda, se debe dar aplicaci(cid:243)n a este fen(cid:243)meno; cobro de lo no debido, por cuanto a la demandante no le asiste el derecho a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes; y, buena fe, dado que la entidad demandada no ha actuado de manera arbitraria ni vulner(cid:243) normatividad alguna.

 La seæora Raquel Grajales Esquivel, como tercera interesada, se opuso a las pretensiones de la demanda con por los siguientes motivos5: Asegur(cid:243) que desde principios del aæo 2001 comenz(cid:243) a convivir con el seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.) en el Municipio de Santa Rosa de Cabal, Risaralda; por lo que entonces, ninguna de las normas que reconocen la pensi(cid:243)n de sobrevivientes fueron quebrantadas, pues se acredit(cid:243) la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de Østa. 1.4 La sentencia apelada6. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 13 de agosto de 2015 neg(cid:243) las pretensiones de la demanda por las razones que a continuaci(cid:243)n se pasan a exponer: Enunci(cid:243) que los testimonios rendidos dentro del proceso ofrecen serias dudas sobre la relaci(cid:243)n, dado que no son coherentes respecto del lugar donde supuestamente convivi(cid:243) la seæora Mar(cid:237)a Victoria Duque Tob(cid:243)n y el seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.) al momento de su muerte, ni del tiempo en que permanecieron juntos antes de su fallecimiento, concretamente, los cinco aæos continuos que la Ley exige para acceder al derecho. Aæadi(cid:243) que si bien es deber del juez cotejar las declaraciones de o(cid:237)das con el 5 Visible a folios 197 a 200 del expediente. 6 Visible a folios 357 a 370 del expediente.

resto del conjunto probatorio para efectos de verificar la coincidencia y la consistencia de Østas, resulta evidente que en el presente caso los testimonios no guardan coherencia con las demÆs declaraciones tra(cid:237)das como prueba para demostrar la convivencia ni mucho menos la relaci(cid:243)n por parte de la seæora Mar(cid:237)a Victoria Duque Tob(cid:243)n con el seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.). Afirm(cid:243) que la seæora Raquel Grajales Esquivel, contrario a la demandante, prob(cid:243) la condici(cid:243)n de compaæera permanente del mencionado seæor durante los œltimos 5 aæos anteriores a su fallecimiento, por cuanto los testigos manifestaron de manera segura y coherente lo que les constaba respecto de la convivencia entre Østos. Concluy(cid:243) que la prueba testimonial recaudada al ser analizada en forma integral y en conjunto con todos los demÆs medios de convicci(cid:243)n que componen el material probatorio, permite concluir que la demandante no prob(cid:243) la relaci(cid:243)n sentimental y de convivencia con el seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.) dentro de los œltimos 5 aæos anteriores al fallecimiento del mismo, situaci(cid:243)n que s(cid:237) logr(cid:243) demostrar la seæora Raquel Grajales Esquivel. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n La parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n con fundamento en los

motivos que se exponen a continuaci(cid:243)n7: Manifest(cid:243) que el A - quo no efectu(cid:243) un debido anÆlisis de la prueba recaudada, pues el seæor Luis Alberto R(cid:237)os Valencia ademÆs de manifestar ser el confidente del seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.), le const(cid:243) que la demandante era su esposa y que quer(cid:237)a a los hijos de ella como si fueran de Øl; ademÆs se encuentran los testimonios de los seæores Mariela Tob(cid:243)n Arias, Diego Fernando Henao `lvarez, Hernan Dar(cid:237)o Builes Duque, Juan Carlos Builes Duque, Fabiola Toro de GonzÆlez y Daniel de Jesœs Zapara L(cid:243)pez, quienes por sus lazos de familiaridad, amistad y cercan(cid:237)a declararon que existi(cid:243) una relaci(cid:243)n entre el 7 Visible a folios 378 a 385. causante y la demandante por varios aæos sin que mediara separaci(cid:243)n alguna. Agreg(cid:243) que estos testimonios corresponden a personas que resid(cid:237)an para la Øpoca en el Municipio de Santa Rosa de Cabal, raz(cid:243)n por la que su conocimiento es directo y real. En su sentir, la declaraci(cid:243)n de la seæora Mar(cid:237)a Nancy Delgado Rojas es amaæado con la intensi(cid:243)n de favorecer a la seæora Raquel Grajales Esquivel “(…) pues es extraæo que haya manifestado al juzgado que entre la mencionada dama haya existido una relaci(cid:243)n con tanta precisi(cid:243)n y no estØ enterada porque la seæora

GRAJALES DE ESQUIVEL se dio cuenta de la muerte del seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os mucho tiempo despuØs siendo esta su supuesta compaæera permanente, ahora el seæor LUIS ALBERTO MORALES ABAD˝A es un testigo de o(cid:237)das pues ni siquiera recuerda el apellido del causante pero si recuerda el aæo en que lo conoci(cid:243), lo que de entrada nos hace presumir que su testimonio fue aleccionado (…). Destac(cid:243) que si bien la demandante no se encontraba presente al momento del homicidio del seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.), no era porque no existiera convivencia o se hubiera interrumpido el v(cid:237)nculo afectivo que exist(cid:237)a entre ellos por mÆs de 5 aæos, sino por la enfermedad que padec(cid:237)a la madre de ella.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jur(cid:237)dico De acuerdo a lo seæalado en la sentencia de Primera Instancia y atendiendo los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la parte demandante en calidad de apelante œnico, se extrae que en el sub-lite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si la seæora Mar(cid:237)a Victoria Duque Tob(cid:243)n cumple con los requisitos necesarios para hacerse acreedora de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes. Para el efecto, se deberÆ establecer si la citada seæora acredit(cid:243) la convivencia plena y efectiva con el seæor Jorge Humberto Gil R(cid:237)os (q.e.p.d.) con fundamento en los testimonios que fueron

recaudados dentro del proceso. Bajo ese contexto, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n en el siguiente orden: i) marco legal de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto. i) Marco legal de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes.- La pensi(cid:243)n de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia econ(cid:243)mica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensi(cid:243)n o ten(cid:237)a derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de Østa, en raz(cid:243)n a la desprotecci(cid:243)n que se genera por Øsa misma causa. La Corte Constitucional mediante sentencia C-111 de 2006 al resolver una acci(cid:243)n pœblica de inconstitucionalidad interpuesta contra el art(cid:237)culo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art(cid:237)culo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 20038, indic(cid:243) que la pensi(cid:243)n de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignaci(cid:243)n de una prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del

causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia m(cid:237)nimas de los beneficiarios de dicha prestaci(cid:243)n. a) Del rØgimen general para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes.- En materia de sustituci(cid:243)n pensional los art(cid:237)culos 36 y 39 del Decreto 3135 de 8 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. ART˝CULO 13. Los art(cid:237)culos 47 y 74 quedarÆn as(cid:237): (…) d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente e hijos con derecho, serÆn beneficiarios los padres del causante si depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente de forma total y absoluta de este;(…)” 19689, as(cid:237) como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196910 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante œnicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado pœblico en goce de pensi(cid:243)n y ii) cuando el empleado pœblico muere con derecho a pensi(cid:243)n sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. As(cid:237) seæalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Art(cid:237)culo 36. Al fallecimiento de un empleado pœblico o trabajador oficial

con derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, sus beneficiarios, en el orden y proporci(cid:243)n seæalados en el art(cid:237)culo 3411, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsi(cid:243)n la pensi(cid:243)n que le hubiere correspondido durante dos (2) aæos, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Art(cid:237)culo 39. Sustituci(cid:243)n de Pensi(cid:243)n. Fallecido un empleado pœblico o trabajador oficial en goce de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de 18 aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de sus estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente de Øl, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos aæos subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Art(cid:237)culo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensi(cid:243)n. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas seæaladas en el Art(cid:237)culo 92 de este Decreto12, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensi(cid:243)n que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) aæos a que se refiere la citada norma legal.

(…) Art(cid:237)culo 92. Transmisi(cid:243)n de la Pensi(cid:243)n. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilaci(cid:243)n o retiro por vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente del causante, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos (2) aæos subsiguientes al fallecimiento del pensionado. 9 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el rØgimen prestacional de los empleados pœblicos y trabajadores oficiales.” 10 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 11 “Art(cid:237)culo 34. En caso de fallecimiento de un empleado pœblico o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarÆn a los beneficiarios que a continuaci(cid:243)n se determinan, as(cid:237): 1. La mitad al c(cid:243)nyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos leg(cid:237)timos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos œltimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere c(cid:243)nyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestaci(cid:243)n corresponderÆ (cid:237)ntegramente a los hijos leg(cid:237)timos.

3. Si no hubiere hijos leg(cid:237)timos la porci(cid:243)n de Østos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el

c(cid:243)nyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere c(cid:243)nyuge sobreviviente, ni hijos leg(cid:237)timos, el monto de la prestaci(cid:243)n se dividirÆ as(cid:237): la mitad para los padres leg(cid:237)timos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres leg(cid:237)timos o naturales, llevarÆn toda la prestaci(cid:243)n los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este art(cid:237)culo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestaci(cid:243)n se pagarÆ a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobaci(cid:243)n de que depend(cid:237)an de Øl para su subsistencia.” 12 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente del causante, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” (…)” Posteriormente, en materia de sustituci(cid:243)n pensional se expidi(cid:243) la Ley 33 de 197313, la cual seæal(cid:243) que para que se diera la sustituci(cid:243)n pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Pœblico, deb(cid:237)a estar pensionado o

al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector pœblico, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrÆ reclamar la respectiva pensi(cid:243)n en forma vitalicia. (…) ParÆgrafo 2(cid:176). A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) aæos de sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, les queda prorrogado su derecho dentro de los tØrminos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 197514 solo exigi(cid:243) que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallec(cid:237)a antes de cumplir la edad cronol(cid:243)gica para tener derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, hab(cid:237)a lugar a la sustituci(cid:243)n pensional, as(cid:237): “(…) Artículo 1° El c(cid:243)nyuge supØrstite, o la compaæera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector pœblico y sus hijos menores o invÆlidos, tendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del otro c(cid:243)nyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronol(cid:243)gica para esta prestaci(cid:243)n, pero que hubiere completado el

tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional solo surg(cid:237)a para los beneficiarios de un empleado pœblico cuando a la fecha de su fallecimiento Øste hab(cid:237)a perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendi(cid:243) para los casos en los que el empleado pœblico hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logr(cid:243) consolidar plenamente su derecho pensional. 13 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 14 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” Ahora bien, una vez expedida la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, en su art(cid:237)culo 48 se estableci(cid:243) que la Seguridad Social es un servicio pœblico de carÆcter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecuci(cid:243)n. Ahora bien, la pensi(cid:243)n de sobrevivencia se consagr(cid:243) como una prestaci(cid:243)n del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberÆn ser definidos mediante las leyes, puesto que el art(cid:237)culo 48 de la Carta Pol(cid:237)tica15 contempl(cid:243) la siguiente disposici(cid:243)n:

“(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carÆcter obligatorio que se prestarÆ bajo la direcci(cid:243)n, coordinaci(cid:243)n y control del Estado, en sujeci(cid:243)n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los tØrminos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensi(cid:243)n serÆ necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotizaci(cid:243)n o el capital necesario, as(cid:237) como las demÆs condiciones que seæala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensi(cid:243)n de invalidez o de sobrevivencia serÆn los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca). Posteriormente se expidi(cid:243) la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, la cual derog(cid:243) tÆcitamente16 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplaz(cid:243) la sustituci(cid:243)n 15 Adicionado desde el inciso 7” en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 16 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos

aspectos de la llamada pensi(cid:243)n de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, cre(cid:243) el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el rØgimen general de pensiones. Espec(cid:237)ficamente, ese libro primero regula integralmente la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, tanto en el rØgimen de prima media (art(cid:237)culos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). As(cid:237), las normas sobre el rØgimen de prima media seæalan al respecto: Por su parte, los art(cid:237)culos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensi(cid:243)n de sobrevivientes en el rØgimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulaci(cid:243)n integral y sistemÆtica de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teor(cid:237)a jur(cid:237)dica, y como lo ilustra al respecto el art(cid:237)culo 3” de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulaci(cid:243)n sistemÆtica posterior de un tema deroga tÆcitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan reg(cid:237)menes especiales. As(cid:237), el art(cid:237)culo 3” de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposici(cid:243)n legal por declaraci(cid:243)n expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula (cid:237)ntegramente la materia a que la

anterior disposici(cid:243)n se refer(cid:237)a" (subrayas no originales). pensional por la pensi(cid:243)n de sobrevivientes tanto en el rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida17 como en el de ahorro individual18, y seæal(cid:243) que esta prestaci(cid:243)n se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino tambiØn en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintisØis (26) semanas, en Øse momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintisØis (26) semanas del aæo inmediatamente anterior. La Ley 100 de 1993, en su art(cid:237)culo 46 modificado por el art(cid:237)culo 12 de la Ley 797 de 200319, determin(cid:243) que los beneficiarios del causante tendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) œltimos aæos inmediatamente anteriores al fallecimiento, as(cid:237): “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. TendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo comœn que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando Øste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los

tres œltimos aæos inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:20” (Destaca la Sala) De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, en los art(cid:237)culos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se cre(cid:243) para el rØgimen solidario de prima m