CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00334-01(4056-14)-2018

AUXILIO DE CESANTÍAS – Naturaleza jurídica El auxilio de cesantías es una prestación social que se consagró a favor de los empleados y obreros nacionales en el artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 1945, el cual estableció la obligación de pagar un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

FUENTE FORMAL: LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / LEY 432 DE 1998

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Aplicación / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS – Aplicación El artículo 1 del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. A su vez, el artículo 2 de la misma disposición señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad

prestacional. SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DE LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Procedencia En el caso concreto, los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen la menor vocación de prosperidad: en primer lugar, no se tiene certeza siquiera de que la demandante pertenezca al régimen anualizado de cesantías. En efecto en los documentos que se encuentran en el expediente en los folios 209 a 213 se da cuenta de la vinculación de la señora Meza Ocampo con el Ministerio de Educación Nacional desde 1986, motivo por el cual en principio estaría bajo el régimen de cesantías retroactivo, salvo que en algún momento haya decidido de manera voluntaria acogerse al régimen anualizado. Adicionalmente, no queda duda alguna de que la actora se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, y como consecuencia de ello, en el evento en el que efectivamente haya decidido acogerse al régimen anualizado, su situación se rige por lo dispuesto en la Ley 432 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00334-01(4056-14)

Actor: LUZ NELLY MEZA OCAMPO

Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL

SO. 0055 Ley 1437 de 2011 Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de junio de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, que negó las súplicas de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

LUZ NELLY MEZA OCAMPO, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de que se acceda a las pretensiones que a continuación se transcriben: «PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo por no existir respuesta al derecho de petición debidamente formulado al Departamento de Risaralda el día 29 de abril del 2011.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo por no dar respuesta al recurso de reposición debidamente interpuesto el día 23 de noviembre de 2011 con radicado 27089-R, por la no respuesta al derecho de petición debidamente formulado.

TERCERA: Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo por no dar respuesta al recurso de apelación, debidamente interpuesto el día 23 de noviembre de 2011, como (sic) con radicado 27089-R, por la no respuesta al derecho de petición debidamente formulado.

CUARTA: Que en consecuencia se ordene el restablecimiento del derecho a favor de la señora LUZ NELLY MEZA OCAMPO.

QUINTA: Ordenar sin más dilaciones injustificadas la consignación del retroactivo de las cesantías reconocidas y pagadas con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial llevado a cabo por el Departamento de Risaralda.

SEXTA: Ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a favor de la señora LUZ NELLY MEZA OCAMPO, por la no consignación oportuna de las cesantías retroactivas en el fondo correspondiente desde el 14 de febrero de 2005 (sic) fecha en la cual el Ministerio de Educación Nacional reconoció la deuda al Departamento de Risaralda, correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y años subsiguientes, hasta que se verifique el pago total de la obligación.

SÉPTIMA: Ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a favor de la señora Luz Nelly Meza Ocampo, desde el día 14 de febrero de 2005, hasta el momento de la consignación o pago total de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, el equivalente a 3164 días de salario, tiempo en el cual se constituyó la mora por parte del Departamento de Risaralda para consignar la diferencia retroactiva de las cesantías de mi mandataria.

OCTAVA: Condenar al Departamento de Risaralda a cancelar la sanción moratoria antes referida a favor de la señora Luz Nelly Meza Ocampo en la cantidad de 3164 días que van a la fecha de mora en

el pago y los días subsiguientes hasta la fecha que se cancele totalmente la obligación prestacional de cesantías por la no cancelación oportuna del pago de retroactivo de dicha pretación con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial del que fue objeto la señora LUZ NELLY MEZA OCAMPO.

NOVENA: Ordenar que se efectúe la correspondiente indexación de los valores reconocidos como consecuencia de la sanción moratoria impuesta.

DÉCIMA: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los Arts. 176 y subsiguientes del CCA».

2. HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

El señor apoderado de la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 2.1. El Departamento de Risaralda llevó a cabo un proceso de homologación y nivelación salarial, y como consecuencia del mismo expidió los siguientes actos administrativos: - Decreto 1242 de 3 de septiembre de 2002; Decreto 1438 del 22 de noviembre de 2002; Decreto 258 del 2 de marzo de 2005. 2.2. En dicho proceso se incluyó el pago del retroactivo de salarios y prestaciones sociales de la señora LUZ NELLY MEZA OCAMPO. 2.3. El ente territorial omitió consignar al respectivo fondo el valor que se generó por concepto de cesantías a raíz del incremento efectuado como resultado de la homologación de manera oportuna, por lo cual la parte actora considera que tiene derecho a la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2.4. La señora LUZ NELLY MEZA OCAMPO se encuentra afiliada al Fondo

Nacional del Ahorro. 2.5. El 9 de junio de 2011, se presentó un derecho de petición ante el gobernador del Departamento de Risaralda, exigiéndole la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2.6. La entidad demandada no dio respuesta a la petición, motivo por el cual el 23 de noviembre de 2011, se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación frente al acto presunto. 2.7. El 16 de abril de 2013, se presentó convocatoria ante la Procuraduría Judicial Para Asuntos Administrativos Seccional Risaralda. 2.8. El 3 de julio de 2013 se adelantó la audiencia de conciliación. 2.9. El 5 de septiembre de 2013 se radicó la demanda.

3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte actora señaló en el concepto de la violación que el DEPARTAMENTO DE RISARALDA no consignó oportunamente los recursos por concepto del pago del retroactivo que se ordenó como consecuencia del proceso de homologación y nivelación salarial.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones, y para tal efecto argumentó que en el momento de adelantar el proceso de homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación, ordenó pagar el retroactivo de los salarios y prestaciones sociales. Adicionalmente, manifestó que la sanción moratoria no opera de manera automática sino que procede en los casos en los que se encuentre demostrada la mala fe del empleador, tal como lo estableció la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Laboral, en la sentencia 3224 de 2008. En consonancia con lo anterior, presentó las excepciones de pago de lo presuntamente adeudado; prescripción; cobro de lo no debido; e inobservancia del principio de carga de la prueba.

5. SENTENCIA APELADA El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, por medio de la sentencia de 11 de junio de 2014 negó las pretensiones con base en los argumentos que a continuación se transcriben: «Del material probatorio arrimado al proceso se puede constatar que efectivamente la señora Luz Nelly Meza Ocampo fue beneficiaría de la homologación de cargos, la cual consistió en que la planta de cargos de la Secretaría de Educación Departamental se equiparara en nivel jerárquico, requisitos, grados y salarios, a los pares de otras dependencias dentro de la misma administración departamental.

En virtud de lo anterior, el Departamento de Risaralda decidió, mediante los decretos 1242 del 3 de septiembre de 2002 y 258 del 2 de marzo de 2005, disponer la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura, y que fueron financiados con recursos del SGP (Sistema General de Participaciones). (…) Entre tanto, mediante la Resolución No. (sic) 0724 del 22 de junio de 2007, la Secretaría de Educación Departamental, procedió a reconocer y autorizar el “...traslado de recursos por concepto de cesantías causadas durante las vigencias 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y

2004, por concepto de Homologación y Nivelación Salarial del personal administrativo pagado con recursos del Sistema General de Participaciones afiliado a Fondos privados...”, entre los cuales se encuentra la actora, en el Fondo Nacional del Ahorro, reconociéndose la suma de $1.451.682. Los recursos destinados al citado Fondo ascendieron a la suma de $104.354.621, cuyo comprobante de egreso y documentos soportes de pago obra a folios 53 al 56 del cuaderno 1. Reposa igualmente en el expediente el memorial suscrito por el Jefe División Afiliados y Entidades del Fondo Nacional del Ahorro, en los siguientes términos: “...Consultada nuestra base de datos y tal y como consta en los Extractos Internos Individuales de Cesantías (...) se pudo establecer que la señora LUZ NELLY MEZA OCAMPO (...) aparece en la misma como retirada del Fondo Nacional del Ahorro por el Fondo Educativo Regional de Risaralda, entidad que efectuó aporte y reporte de cesantías a su nombre correspondientes a las vigencias fiscales 1994 a 1997 en las cuantías señaladas en los respectivos extractos, en los cuales además se puede observar los intereses que el FNA le reconoció y abonó en cuenta sobre los reportes anuales consolidados, presentando al 30 de noviembre un saldo de cero pesos... ...Por la Secretaría del Conocimiento Antiguo Fer Risaralda (sic), le aparecen aportes y reportes de cesantías correspondientes a las vigencias fiscales de 1998 a 2013 y un traslado de vigencias fiscales anteriores, en las cuantías y fechas señaladas en los extractos

individuales de cesantías...en los cuales además se puede observar los intereses y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que el FNA le ha reconocido y abonado en cuenta sobre los reportes anuales consolidados...”. Asimismo, obra extracto individual de cesantías allegado por el Fondo Nacional del Ahorro, visible a folios 194 y ss. del cuaderno 1, en el cual se da cuenta de las consignaciones de consolidados de cesantías a la cuenta de la actora en los años 1998 y siguientes, incluyendo cesantías por “traslado de vigencias anteriores” por valor de $1.451.682. (…) Así las cosas, a la luz de las disposiciones normativas traídas a cita y de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, es posible advertir que el régimen de administración de cesantías en el cual estaba incursa la demandante es el regulado por la Ley 432 de 1998, y no el consagrado en la Ley 50 de 1990, lo que se traduce en la imposibilidad de aplicar la sanción contemplada en el artículo 90 de la última ley, toda vez que existe norma especial aplicable a su situación, además de la aplicación restrictiva del que goza la norma por su carácter sancionatorio. Sin perjuicio de lo anterior y aunque se aceptara en gracia de discusión que la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable al régimen de cesantías escogido por la demandante, lo cierto es que lo reclamado en el asunto de la referencia tiene su fuente en el reajuste de esa prestación, originado en el pago de la homologación, y no

en la cancelación del auxilio de cesantías propiamente dicho, circunstancia que no encaja dentro del supuesto de hecho descrito por la norma referida y que impide su aplicación en el sub júdice, teniendo en cuenta que por ser una norma sancionatoria es de aplicación restrictiva, esto es, referida a la situación táctica o hipótesis normativa que genera la consecuencia jurídica, de acuerdo con lo señalado en el artículo 44 de la Ley 153 de 1887. Es de precisar además que el reajuste de las cesantías y demás prestaciones sociales en que tuvo incidencia el proceso de homologación ya aludido, genera el pago de las diferencias surgidas de tal nivelación, sin que el incumplimiento de esa obligación pueda traducirse por manera alguna en la constitución en mora de las acreencias canceladas antes de la homologación; contrario a ello, dichos reconocimientos y pagos constituyen el restablecimiento del derecho prestacional que de forma retroactiva fue reconocido, sin que ello implique mora en los pagos que fueron ordenados con posterioridad. Debe resaltarse además que se trata de un asunto excepcional en el cual, como consecuencia de un proceso de homologación y nivelación salarial, se generaron valores adicionales por concepto de cesantías y otras prestaciones sociales, las cuales como se dijo anteriormente, fueron consignados a los fondos respectivos, sin que esta situación tenga la virtud de tipificar la sanción solicitada por la demandante. Conforme a lo discurrido, es claro para esta Sala de Decisión que el departamento de Risaralda en modo alguno ha incumplido su obligación de efectuar el pago de recursos por concepto de cesantías, ya que en

cada anualidad el ente territorial ha realizado el traslado de estos recursos, y así se encuentra probado en los extractos previamente referenciados. Teniendo establecido que las cesantías de cada año se consignaban en el fondo elegido por la demandante, es claro que como consecuencia del proceso de homologación y nivelación salarial de que fue objeto la señora Luz Nelly Meza Ocampo, ésta tuviera derecho a sumas superiores a las ya reconocidas por el departamento de Risaralda, como es el caso del retroactivo de cesantías que se depreca en presente proceso. No obstante, estima esta Corporación que, conforme el (sic) material probatorio allegado al expediente y analizados los pronunciamientos de las partes, no hay lugar a declarar una sanción moratoria por el no pago del excedente en cesantías, debido a que las mismas, se reitera, fueron pagadas por parte del ente territorial demandado, con retroactividad al proceso de homologación y nivelación, que no con la mora que la parte actora alega como fundamento de la sanción pretendida». Por último, se condenó en costas a la parte actora.

6. RECURSO DE APELACIÓN El señor apoderado de la demandante, apeló la sentencia de la referencia, y para tal efecto, argumentó que no es de recibo un trato diferencial entre quienes se encuentran afiliados a un fondo privado y aquellos que lo están al Fondo Nacional del Ahorro.

Así mismo, indicó que no es justo que la señora Luz Nelly Meza se vea perjudicada por la no consignación oportuna del retroactivo de las cesantías y no reciba ningún tipo de resarcimiento.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Una vez admitido el recurso de apelación, y corrido traslado para alegar de conclusión, conforme con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, las partes guardaron silencio.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La agente del MINISTERIO PÚBLICO, solicitó que se confirme la sentencia de 11 de octubre de 2014, pues en el expediente está plenamente acreditado que la demandante se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, y que contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, los propósitos y la naturaleza de los fondos privados y públicos difieren, y por lo tanto es perfectamente válido que en dichos casos no exista la sanción moratoria en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar si la señora LUZ NELLY MEZA OCAMPO tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna del retroactivo de las cesantías, consecuencia del proceso de homologación y nivelación salarial realizado por el DEPARTAMENTO DE

RISARALDA.

Para dar solución al problema planteado, resulta necesario precisar algunos aspectos sobre el auxilio de cesantías.

2. Marco normativo aplicable al caso.

El auxilio de cesantías es una prestación social que se consagró a favor de los

empleados y obreros nacionales en el artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 1945, el cual estableció la obligación de pagar un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. En el artículo 1 de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, se hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares en los siguientes términos: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares». La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1 del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947. Las normas enunciadas rigieron para el sector público (en los órdenes nacional, seccional y local) y el privado; contemplaron un régimen de liquidación con retroactividad por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado o el promedio de los últimos doce meses en caso de modificaciones al salario durante los tres últimos meses, lo que implicaba la actualización permanente del referido auxilio. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968

preceptuó que cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado deben liquidar la cesantía que anualmente se causaba en favor de sus trabajadores o empleados. De igual manera, advirtió que la liquidación anual así practicada tenía carácter definitivo y no podía revisarse aunque en años posteriores variara la remuneración del respectivo empleado o trabajador con lo cual se empezó a establecer el régimen anualizado. Adicionalmente, en el artículo 33 de dicho decreto, se establecieron intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial, porcentaje que ascendió al 12% en virtud del artículo 3 de la Ley 41 de 11 de diciembre de 1975. En el orden territorial, contrario a lo establecido en el orden nacional, el auxilio de cesantías continuó bajo los parámetros consagrados en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagraron su pago en forma retroactiva. Con la expedición de Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se estableció la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos vinculados o que se vincularan con posterioridad a la publicación de la misma a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1 se estableció: «Artículo 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». Como se puede observar, en la reglamentación de la Ley 344 de 1996 para efectos del régimen de liquidación y pago de las cesantías, se hace una remisión a dos disposiciones distintas: la primera, que opera para los servidores del nivel territorial y aquellos que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados, a quienes se les aplica lo dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; la segunda, para los servidores que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, quienes quedan atados a las normas contenidas en

la Ley 432 de 1998. De lo expuesto hasta el momento se colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998, quedaron vigentes tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Finalmente, el artículo 1 del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. A su vez, el artículo 2 de la misma disposición señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. El caso concreto. En el caso concreto, los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen la menor vocación de prosperidad: en primer lugar, no se tiene certeza siquiera de que la demandante pertenezca al régimen anualizado de cesantías. En efecto en los documentos que se encuentran en el expediente en los folios 209 a 213 se da cuenta de la vinculación de la señora Meza Ocampo con el Ministerio de Educación Nacional desde 1986, motivo por el cual en principio estaría bajo el

régimen de cesantías retroactivo, salvo que en algún momento haya decidido de manera voluntaria acogerse al régimen anualizado. Adicionalmente, no queda duda alguna de que la actora se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, y como consecuencia de ello, en el evento en el que efectivamente haya decidido acogerse al régimen anualizado, su situación se rige por lo dispuesto en la Ley 432 de 1998. Respecto de la legalidad de la diferencia en el trato, la Corte Constitucional afirmó lo siguiente: «El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador. La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores. En la Ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el

propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes. En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno. Por lo anterior, se declarará la exequibilidad de estas normas1». 1 Corte Constitucional, Sentencia C – 625 de 4 de noviembre de 1998, Magistrado ponente: Como se puede observar, inclusive para la Corte Constitucional hay un fundamento válido para la diferenciación entre los distintos regímenes, debido a que obedecen a realidades diferentes. Se recuerda que en el caso de la vinculación al Fondo Nacional del Ahorro, el

legislador dispuso que sería dicho ente público el legitimado para solicitar la sanción que se encuentra en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, lo cual no se presenta en el caso concreto. Cabe agregar que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 019 de 2012 – artículo 193 – el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 fue modificado y la sanción allí contenida fue eliminada, por lo que exclusivamente se presentarán acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que no cumplan con las consignaciones allí establecidas. Es por lo anterior que no hay lugar a condenar a la entidad demandada. Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia en todas sus partes. 7.- De la condena en costas. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en la segunda instancia, porque si bien es cierto que la demandante resultó vencida en esta instancia, no hubo intervención de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 11 de junio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda incoada por LUZ NELLY MEZA OCAMPO en contra del DEPARTAMENTO DE RISARALDA.

ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la segunda instancia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS