CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00378-01(1902-15)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Regulación legal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Finalidad / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía del contratista / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No procede para realizar funciones públicas permanentes / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRESTACIÓN

PERSONAL DEL SERVICIO / SUBORDINACIÓN / REMUNERACIÓN /

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS - Aplicación La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la

desnaturalización del contrato estatal. (…). En el anterior hilo argumentativo, la jurisprudencia el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15. Corte constitucional, sentencia C-614 de 2009.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 1 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 2 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 6 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 32

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESTACIÓN PERSONAL DEL

SERVICIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA Y CELADURÍA –

Intuito personae / VINCULACIÓN A TRAVÉS DE EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES Se tiene que el demandante prestó de forma personal sus servicios como «celador - conserje» al municipio de Pereira en los periodos arriba indicados, de

acuerdo con los contratos de prestación de servicios que tienen como característica ser intuito personae. Esto significa que la labor o actividad no puede ser desarrollada por persona diferente a quien contrata, por lo que se encuentra suficientemente acreditado el elemento, en tanto que, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la sana crítica, las funciones de vigilancia o celaduría no pueden ser sustituidas a terceros de forma autónoma y conforme a la liberalidad del contratista. (…). Para la Subsección los dichos de los testigos son contestes y responsivos, en el sentido de afirmar que el demandante debía ejercer sus funciones en los horarios impuestos por los respectivos rectores de las instituciones educativas en las que laboraba, así como debía atender las órdenes e instrucciones que se daban por parte de estos, situación que lleva a confirmar que la prestación del servicio por parte del demandante no era de forma autónoma e independiente, como corresponde a un contratista. Colofón de lo expuesto, resulta evidente la configuración de los tres elementos de la relación labora en el caso del demandante, mientras este se desempeñó como «celadorconserje» en los diferentes establecimientos educativos del municipio de Pereira, razón por la cual, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reconocerse la existencia del contrato realidad. CONTRATO REALIDAD / EJERCICIO DE FUNCIONES – Prueba La sola afirmación del señor (…) en su testimonio, en el sentido de que las funciones desempeñadas mientras estuvieron vinculados directamente con el municipio de Pereira y cuando lo hicieron a través de la empresa de servicios temporales, no es prueba suficiente, para esta Subsección, para demostrar la

existencia de una relación de carácter continuamente subordinada y dependiente con la temporal, razón por la cual, no puede accederse a la pretensión en el periodo en el cual estuvo vinculado a través de Servitemporales S.A. En conclusión, el señor demandante demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral mientras estuvo vinculado, directamente, con el municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicio, motivo por el cual debe reconocerse la existencia de un contrato realidad por dichas vinculaciones. No así, respecto del tiempo que estuvo el demandante vinculado a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., al no haberse acreditado, teniendo la carga de hacerlo, el elemento de la subordinación y dependencia continuada. DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – LIQUIDACIÓN / CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleado público Se advierte que, de acuerdo con lo previsto por la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, relacionada con la prescripción de los derechos derivados de la declaratoria de existencia del contrato realidad, en esta se advirtió que, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. Ello por cuanto, considera la Subsección, la declaratoria del contrato realidad no implica per se, que al demandante se le haya otorgado automáticamente la calidad de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÚCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles Al [demandante] se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar causados desde el 4 de marzo al 30 de diciembre de 2008 y del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009. Sin embargo, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados ya fuera por prestación de servicios o por contrato de trabajo, incluidos aquellos sobre los cuales operó el fenómeno de la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el [demandante] como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00378-01(1902-15)

Actor: LUIS ELÍAS GIRALDO MAZUERA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-149-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor Luis Elías Giraldo Mazuera en contra del municipio de Pereira.

LA DEMANDA1

El señor Luis Elías Giraldo Mazuera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Municipio de Pereira. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo 4279 del 22 de febrero de 2013, por medio del cual el municipio de Pereira negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y las prestaciones sociales, por haber laborado para la entidad.

2. Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor Luis Elías Giraldo Mazuera y el municipio de Pereira desde el 4 de marzo de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

3. Ordenar al municipio de Pereira liquidar y pagar al señor Luis Elías Giraldo Mazuera las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales, liquidados conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan funciones idénticas o similares, incluidas la prima de servicios, la prima de navidad, el auxilio de transporte, dotaciones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, por los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2009 y el 1.º de julio de 2011 hasta el 30 de diciembre de

2012. De igual forma, solicitó que el pago debe ser indexado con base en el valor mensual del último contrato celebrado que corresponde a la suma de $1.091.000 para el año 2012.

4. Ordenar a la demandada a liquidar y pagar los conceptos de trabajo suplementario, horas extras diurnas, nocturnas, festivas diurnas y nocturnas, dominicales y compensatorios, con base en el valor mensual del último contrato celebrado, correspondiente a la suma de $1.090.000 para el año 2012 por los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2009 y el 1.º de julio de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2012. 1 Folios 70 a 78. 2 Folios 74 a 75.

5. Condenar al municipio de Pereira a pagar los porcentajes de cotización correspondiente a pensión, ARP y salud, que debió trasladar a los fondos respectivos por los periodos comprendidos entre el 4 de marzo de 2008 y el 30

de diciembre de 2009 y el 1.º de julio de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2012.

6. Condenar al municipio de Pereira a pagar al demandante las cotizaciones de caja de compensación durante el tiempo acreditado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados por el demandante.

7. Condenar al municipio de Pereira a pagar al demandante el reajuste de las prestaciones sociales de ley, el pago reajustado de salud, ARP y pensiones, y del trabajo suplementario, conforme a la liquidación realizada por Servitemporales entre el 1.º de enero de 2010 hasta el 11 de diciembre de 2010 y del 1.º de enero de 2011 al 30 de junio de 2011.

8. Declarar que el tiempo laborado por el señor Luis Elías Giraldo Mazuera, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y como trabajador en misión, deben computarse para efectos pensionales.

9. Condenar al municipio de Pereira al pago, como sanción moratoria, de «un día de salario por cada día, según mandato legal.» 10.Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso. 11.Condenar a la demandada al pago de las sumas que resulten debidamente probadas dentro del proceso, sean ultra o extra petita y que no estén relacionadas.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Luis Elías Giraldo Mazuera prestó sus servicios al municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios entre el 4 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2009 y del 1.º de julio de 2011 hasta el 30 de

diciembre de 2012; y como trabajador en misión vinculado por intermedio de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., entre el 1.º de enero de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y del 1.º de enero de 2011 al 30 de junio de la misma anualidad.

2. El demandante se desempeñó como vigilante en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira, tales como la Aquilino Bedoya, Villa

Santana, Las Brisas, Colegio Hernando Vélez Marulanda y Juan XXIII.

3. El objeto contractual y las funciones relacionadas en estos consistían en la realización de diferentes actividades de carácter subordinadas, que eran coordinadas con un jefe inmediato y con el cumplimiento de un horario. 3 Folios 70 a 74.

4. Durante el término de la vinculación, al señor Luis Elías Giraldo Mazuera no se le reconocieron las prestaciones sociales a las cuales, por ley, tenía derecho, situación que constituye una violación a sus derechos laborales, en tanto que, según adujo, es evidente que la modalidad en la que fue vinculado a la administración no era la más justa ni la más apropiada para el tipo de labor que desempeñaba.

5. La administración municipal contaba con celadores de planta, que cumplían con las mismas funciones a las del señor Luis Elías Giraldo Mazuera, a los que se les cancelaban todas las prestaciones sociales.

6. Durante el periodo laborado a través de la empresa Servitemporales S.A., le fueron cancelados el salario mínimo con las prestaciones de ley y le reconocieron el trabajo suplementario. No obstante, los salarios cancelados

por la empresa de servicios temporales eran menores a los que percibían los vigilantes de planta en los años 2010 y 2011.

7. El demandante laboraba turnos de 12 horas, tenía horarios nocturnos y prestaba el servicio dominicales y festivos, según lo acredita la Circular 07 de 2006, los comprobantes de pago de Servitemporales S.A., las minutas existentes en los colegios de la ciudad

8. El municipio de Pereira negó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales a través del Oficio 4279 del 22 de febrero de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los 4 Folios 144 a 148 y CD a folio 149. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB.

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. A folio 145 se advierte que, en la etapa de excepciones previas, el tribunal indicó lo siguiente: «[…] No fue propuesta ninguna de las previstas en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, ni de las consagradas en el artículo 180-6 del C.P.A.C.A., asimismo el Despacho no encuentra acreditado alguno de los mencionados medios exceptivos para ser declarado de oficio, por lo que dispone continuar con los siguientes puntos de la presente audiencia. […]» La decisión fue notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 A folios 145 y 146, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] de acuerdo con el estudio de la demanda y su contestación, determina que el litigio versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 4279 del 22 de febrero de 2013, proferido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira; y que, en consecuencia, se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y el ente territorial demandado, que dé lugar al reconocimiento

y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir por el accionante en los períodos en los cuales estuvo vinculado con el municipio de Pereira, con indexación de las sumas reconocidas, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo la naturaleza de contrato estatal que corresponde a las órdenes de prestación de servicios en virtud de las cuales desarrolló las actividades el demandante. A instancia del señor apoderado de la parte actora, se precisa que el litigio comprende igualmente lo concerniente al trabajo en misión que aduce haber prestado para el municipio de Pereira a través de la empresa Servitemporales S.A. […]»

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia escrita del 29 de agosto de 2014, ordenó: «[…] 1. Se declara no probada la excepción de cobro de lo no debido, formulada por el municipio de Pereira, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

2. Se declara la nulidad del oficio 4279 del 22 de febrero de 2013, por medio del cual el Municipio de Pereira niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el señor Luis Elías Giraldo Mazuera, y el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 8 Folios 392 a 409 vto.

3. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos y órdenes de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, desde el 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008, desde el 1º de enero al 30 de diciembre de 2009, del 2 de enero al 29 de febrero de 2012, del 1º de julio al 30 de julio de 2012, del 1º de agosto al 15 de septiembre de 2012, y del 16 de septiembre al 30 de octubre de 2012, dentro del marco de las consideraciones de este proveído.

4. Asimismo, se condena a la entidad demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

5. Igualmente, se condena al Municipio de Pereira a pagar, en favor del demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor en los siguientes términos: (i) Del 4º de marzo de 2008 al 29 de diciembre de 2008, y del 1 de enero al 30 de diciembre de 2009: Lo correspondiente a cuatro (04) dotaciones.

[…]

9. Se deniegan las demás súplicas de la demanda […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal halló acreditado la prestación personal del servicio por parte del señor Luis Elías Giraldo Mazuera al municipio de Pereira en los siguientes periodos: i) del 4 de marzo de 2008 al 29 de diciembre de la misma anualidad; ii) del 1.º de enero de 2009 al 30 de diciembre de 2009; iii) del 2 de enero al 29 de enero de 2012; iv) del 1.º de julio al 30 de julio de 2012; v) del 1.º de agosto al 15 de septiembre de 2012 y; vi) del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre del mismo año.

Frente a los tiempos que prestó sus servicios, vinculado a través de Servitemporales S.A., consideró que no podía reconocerse el tiempo transcurrido entre el 1.º de enero al 11 de diciembre de 2010 y del 1.º de enero al 30 de junio de 2011, en tanto que, en dicho interregno, desarrolló actividades como trabajador en misión de la antedicha empresa de servicios temporales, percibió un salario y le fueron descontadas las cotizaciones a seguridad social en salud y pensión. Sostuvo que de la prueba testimonial era posible concluir la existencia de la subordinación ejercida por la entidad demandada, particularmente por los rectores de las instituciones educativas en las cuales el demandante prestaba sus servicios. Lo anterior, al evidenciarse que las labores desarrolladas eran asignadas y controladas de forma permanente, en tanto que se encontraba

sometido a las órdenes y e intervención ejercida. Agregó que no era de recibo el argumento según el cual, una persona dedicada a prestar servicios de vigilancia tenga algún grado de autonomía en el desempeño de su función, por la naturaleza de la actividad, que debe ser desempeñada en forma permanente, continua. Concluyó que la labor prestada por el señor Giraldo Mazuera carecía de libertad para llevar a cabo funciones de vigilancia o celaduría, que además no era una labor de carácter científica o técnica, que era necesaria su prestación en horarios regulares y que se demostró el elemento de la remuneración. La a quo señaló, además, que en el presente caso no se configuró el fenómeno de la prescripción, toda vez que su vinculación con el municipio de Pereira finalizó el «30 de diciembre de 2012»9 y la reclamación se presentó el 15 de febrero de 2013, por lo que no transcurrieron más de los 3 años regulados por la ley para que prescribieran los derechos del demandante. Finalmente, consideró improcedente ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo cancelado al demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios y el salario devengado por el personal de planta que desempeña cargos de vigilante, en tanto que dichas asignaciones salariales dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe aceptarse como válido el pacto entre las partes respecto a la remuneración. RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante10: El apoderado del señor Luis Elías Giraldo Mazuera

manifestó su inconformidad frente a los siguientes puntos de la sentencia de primera instancia: i) Inconformidad en cuanto al tiempo a «cancelar»: Para el demandante se vulneró la validez de la prueba y el principio de favorabilidad de la ley laboral. Primero, sobre los tiempos a cancelar y; segundo, sobre la base en dinero que se tomó como referente para hacerlo. En ese sentido, indicó que en la demanda se solicitó el reconocimiento de prestaciones sociales por los periodos comprendidos entre: el 4 de marzo 2008 al 30 de diciembre de 2009, del 1.º de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2012, así como los lapsos en que estuvo vinculado a través de la empresa Servitemporales S.A. No obstante, la condena del tribunal se efectuó desde el 4 de marzo al 29 de diciembre de 2008, del 1.º de enero al 30 de diciembre de 2009, del 2 de enero al 29 de febrero de 2012, del 1.º de julio el 30 de julio de 2012, del 1.º de agosto al 15 de septiembre de 2012, y del 16 de septiembre el 30 de octubre 2012. Lo anterior, sin tener en cuenta que en folios 57 a 61 se probaron los tiempos no reconocidos en la sentencia, esto es, del 1 al 30 de diciembre de 2010, los meses de agosto a diciembre de 2011 y los meses de marzo a junio de 2012. ii) Inconformidad frente a la validez de la prueba: Para el demandante no puede 9 Según se indicó a folio 407

10 Folios 413 a 416. predicarse que el certificado laboral expedido por la demandada, sea la única prueba aceptada por la ley para para determinar el tiempo laborado. iii) Inconformidad respecto a la base que se tomó en cuenta para el pago de la condena: Según la parte demandante, el tribunal erró al determinar la condena con base en los honorarios contractuales pactados por las partes. En su criterio, por equidad la condena debió ordenarse como se solicitó en la demanda, es decir, con el valor mensual del último contrato celebrado. Finalmente, sostuvo que en la sentencia de primera instancia se omitió la liquidación del tiempo suplementario y los reajustes salariales durante el tiempo laborado a través de Servitemporales S.A. Municipio de Pereira11: Manifestó no compartir los razonamientos del tribunal, en tanto que, para ella, es irrefutable que la actividad del contratista puede ser similar a la de los empleados de planta, cuando dicho personal no alcance a colmar la aspiración del servicio público. Para el municipio, frente a la contratación de personal de aseo y vigilancia no surge una relación de subordinación, sino que se trata de una actividad coordinada. Sostuvo que, de las órdenes de prestación de servicios se evidencia que entre las diferentes vinculaciones transcurrieron periodos de hasta meses en los que no se contrató el servicio. Agregó que, en dichos periodos, es lógico pensar que no se requería la labor del contratista porque no se prestó el servicio, razón por la cual, consideró que no hubo continuidad en este y, en consecuencia, no se podía declarar la existencia de relación laboral alguna. En ese sentido, consideró que el tribunal erró al determinar los extremos laborales

en los cuales se condenó al municipio de Pereira. Indicó que, en el presente caso, no se estructuraron los elementos de la relación laboral en tanto qué se pactó la prestación de servicios relacionados con la administración y funcionamiento de la entidad pública, lo cual consta en las diferentes órdenes de servicios; el contratista era autónomo en el cumplimiento de las labores contratadas; le cancelaron los honorarios tal y cómo fueron pactados y; la labor contratada no podía realizarse por el personal de planta y que dentro del objeto del ente territorial no se encuentra la función de prestar servicios de vigilancia. Finalmente, solicitó tener en cuenta el fenómeno de la prescripción en caso de un fallo adverso para el municipio de Pereira.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 11 Folios 417 a 425.

La parte demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según constancia secretarial obrante a folio 458 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, conforme con el inciso segundo del artículo 328 del CGP, al haber sido apelada la sentencia por ambas partes, la Corporación se encuentra facultada para resolver los recursos sin limitaciones.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en los recursos de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso del señor Luis Elías Giraldo Mazuera se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral

con el municipio de Pereira? En caso afirmativo, 2. ¿Cuáles son los extremos de la relación laboral que deben reconocerse? 3. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada, oficiosamente, la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculado el señor Giraldo Mazuera? Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Luis Elías Giraldo Mazuera se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso del señor Giraldo Mazuera sí se demostró la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral. Lo anterior de acuerdo con las razones que a continuación se sustentan: Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria13; ii) la laboral contractual14; y iii) la contractual o de prestación de servicios15.

La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199316. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administració