CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00417-01(0058-15)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Reliquidación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE NACIONAL – Regulación legal / FACTORES - 75% del salario base tenido en cuenta para calcular aportes durante el último año de servicio / RELIQUIDACIÓN PENSION DE JUBILACION – Inclusión de primas y horas extra. Los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala considera que son todos los que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé y que difieran de los enunciados en la norma que solo se señalaron a titulo ilustrativo. Así las cosas, el demandante tiene derecho a la reliquidación que reclamó y que le accedió el tribunal de instancia, como quiera que no se tuvieron en cuenta dentro de la base de liquidación de la prestación las

primas de alimentación, especial y de navidad, la doble jornada y las horas extras, devengados en el último año de servicios.

FUENTE FORMA: LEY 33 DE 1985 / LEY 57 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de marzo del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00417-01(0058-15)

Actor: JOSÉ HENRY BETANCUR MONCADA.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

(FONPREMAG).

Referencia: Reliquidación pensional.

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 16 de octubre del 20151, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de julio del 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones. El señor José Henry Betancur Moncada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en busca de la nulidad del Oficio 32504 del 31 de octubre del 2013, proferido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira – Risaralda, que le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la

inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo dentro de la base de liquidación la doble jornada, las horas extras, la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados, que fueron devengadas en el último año de servicios,; ii) que la demandada de cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y iii) que sea condenada en costas. 1.2. Hechos. Mediante escrito del 25 de octubre del 2002, el actor solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, que fue reconocida a través de la Resolución 1051 del 7 de mayo del 2003, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG, en cuantía de $1.574.573, a partir del 17 de octubre del 2002, incluyendo el sueldo, el sobresueldo y la prima de vacaciones. El 22 de octubre del 2013, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión en busca de que se incluyeran en la base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual fue negada mediante el Oficio 32504 del 31 de octubre del 2013, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira – Risaralda, argumentando que solo debían tenerse en cuenta la asignación básica y el

sobresueldo. 1 Folio 161. 1.3. Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: El preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 48, 53, 54, 90 y 209 de la Constitución Política; y las Leyes 114 de 1913, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985. Sostuvo que la vulneración se estructuró por no haberse dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 45 de la Ley 1045 de 1978 y 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, normas que versan sobre los factores salariales que deben integrar el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos. Por otra parte, manifestó que al momento de la adquisición del estatus pensional y de elevar la petición de reconocimiento y pago de la pensión, no estaba vigente el Decreto 3752 del 2003, razón por la cual no es aplicable al caso. 1.4. Contestación de la demanda. FONPREMAG contestó la demanda de manera extemporánea. 1.5. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, i) decretó la nulidad del acto administrativo acusado; ii) condenó a la demandada a reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios efectiva desde el 16 de octubre del 2002, pero con efectos fiscales a partir del 22 de octubre del 2010, previos los descuentos si no se hubiere cotizado; iii) ordenó efectuar los

ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del actor de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011; y iv) condenó en costas a la parte vencida. Sostuvo que en el presente asunto, resulta aplicable el criterio adoptado por esta corporación respecto del alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido que los factores salariales allí en listados se entienden como principio general, y no como una relación taxativa que puede dar lugar a la exclusión de otros conceptos que por su naturaleza deben conformar la base de liquidación. Por lo anterior, señaló que cuando se trata del reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 1.6. Del recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que el acto administrativo demandado es legal, por cuanto la prestación fue reconocida de conformidad a lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 del 2003 y en los Decretos 3752 de 2003 y 1158 de 1998, según los cuales solo pueden incluirse los factores salariales que sirvieron de base para efectuar aportes a salud. Indicó que el artículo 3º del Decreto 3752 del 2003 establece que la base de liquidación

de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 del 2003, no podrá ser diferente a la de cotización sobre la cual realizó aportes el docente, e indicó que para ello, se consideran los factores consagrados en los artículos 8º y 9º del Decreto 688 del 2002. 1.7. Concepto del Ministerio Público. La delegada Ministerio Público, solicitó confirmar la sentencia apelada, precisando que la interpretación dada por el a quo se encuentra acorde con las disposiciones que regulan la materia, y aún más cuando el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló que la sentencia de primera instancia concuerda con la posición acogida por esta corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 20102, en la que se concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica taxativamente los factores salariales que conforman la base de la liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados durante el último año de prestación de servicios, Por ello, concluyó que la pensión del demandante debe reliquidarse tomando el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales. 2 Expediente 0112-2009, Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

2.1. Problema Jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico: Sí en el presente asunto el demandante, como docente oficial nacionalizado, a quien se le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución 1051 del 7 de mayo del 2003, expedida por FONPREMAG, tiene derecho a que se le reliquide con la inclusión de la doble jornada, las horas extras, la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados, que fueron devengadas durante el último año de servicios. 2.2. Fundamento normativo para resolver el problema jurídico. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país3, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describió algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por ella, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al

personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la 3 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARAGRAFO. 1º-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de su obligaciones pensionales. PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Subrayas y negrillas fuera de texto original). De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así, la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio”, estableció: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las

excepciones consagradas en esta Ley. (…)” De lo anterior se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: “Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” Al respecto, esta Corporación señaló4: “De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio

Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002 – 0594. pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. (…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de

pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales”. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C – 369 del 27 de abril del 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas

de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de

seguridad social.” De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. (…)”. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003. En este orden, la Ley 33 de enero 29 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, en su artículo 1º señala: “ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…).” (Subraya fuera del texto original). Se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar

su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deberían considerarse para efectuar los aportes para pensión, en los siguientes términos: “Art. 3.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su inversión se impute presupuestalmente como funcionario o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en hora nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subrayado fuera del texto original). El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del Artículo 1º: "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida

por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…).” En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala considera que son todos los que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé y que difieran de los enunciados en la norma que solo se señalaron a titulo ilustrativo. La posición explicada es la adoptada por esta Corporación para la solución de asuntos como el presente5, concluyendo: 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., 26 de agosto del 2010. Radicación número: 15001-23-31-000-2005-0215901(1738-08). Actor: Hernando Buitrago Pérez. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional. “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen

salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.” 2.3. De lo probado en el proceso y el caso concreto. El demandante nació el 16 de octubre de 1947 e ingresó al servicio docente el 1º de marzo de 1971 en la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira – Risaralda6. Mediante la Resolución 1051 del 7 de mayo del 20037, FONPREMAG dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor, en una cuantía de $1.574.573 efectiva a partir del 17 de octubre del 2002. Dentro de la base de liquidación, solo se tuvo en cuenta el sueldo, el sobresueldo y la prima de vacaciones. A través del Oficio 32504 del 31 de octubre del 20138, expedido por la Secretaría de

Educación del Municipio de Pereira – Risaralda, se negó al demandante la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, aduciendo que para el cálculo de la base de liquidación de las pensiones de los docentes nacionalizados, solo se tienen en cuenta la asignación básica y el sobresueldo. De conformidad con el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral9, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira – Risaralda, el actor devengó en el último año de servicios; asignación básica, sobresueldo, doble jornada, horas extras y las primas de alimentación, especial, de vacaciones y de navidad. A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que el actor para el 29 de 6 Folio 16 y vto. 7 Folios 7 – 8. 8 Folio 9. 9 Folio 16 y vto. diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente nacionalizado, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones10. Igualmente, que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta el sueldo, el sobresueldo y la prima de vacaciones y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme al formato referido, el demandante durante el último año de servicios también devengó las primas de alimentación, especial y de navidad, doble jornada y horas extras, por lo que resulta propicio

reliquidar la prestación como lo concluyó el a quo. Lo anterior, obedeciendo la pauta