CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00427-01(1397-15)-2018

CESANTIAS – Sanción moratoria / SANCION MORATORIA - Ley 244 de 1995 un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / RELIQUIDACION DE LAS CESANTIAS – No admite pago de sanción moratoria / SANCION MORATORIA – No le asiste derecho La señora LÓPEZ RESTREPO solicita el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la reliquidación de la cesantías producto del proceso de homologación y nivelación salarial de los trabajadores de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda. No consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno de las cesantías, bien sea parciales o definitivas. no le asiste derecho a la demandante a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la reliquidación de sus cesantías, por lo que se confirmará la sentencia de 30 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en tanto negó la sanción moratoria pretendida por la

señora LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00427-01(1397-15)

Actor: LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Asunto: Sanción Moratoria. Ley 1437 de 2011.

SO. 0124 La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda presentada por la señora LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO en contra del Departamento de Risaralda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- PRETENSIONES1

La señora LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: «PRIMERA:- Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo por no existir respuesta al derecho de petición debidamente formulado al Departamento de Risaralda el día 11 de octubre del 2010.

SEGUNDA: - Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo por no dar respuesta al recurso de reposición debidamente interpuesto el día 23 de noviembre de 2011 con radicado 27086-R, por la no respuesta al derecho de petición debidamente formulado.

TERCERA: _ Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo por no dar respuesta al recurso de reposición debidamente interpuesto el día 23 de noviembre de 2011 con radicado 27086-R, por la no respuesta al derecho de petición debidamente formulado. (sic)

CUARTA: Que en consecuencia se ordene el restablecimiento del derecho a favor de la señora LIGIA LÓPEZ RESTREPO.

QUINTA: Ordenar sin más dilaciones injustificadas la consignación del retroactivo de las cesantías reconocidas y pagadas con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial llevado a cabo por el Departamento de Risaralda.

SEXTA: Ordenada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a favor de la señora LIGIA STELA LÓPEZ RESTREPO, por la no consignación oportuna de las cesantías retroactivas en el fondo correspondiente desde el 14 de Febrero de 2005 fecha en la cual el Ministerio de Educación Nacional reconoció la deuda al Departamento de Risaralda, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2012, 2013 y años subsiguientes, hasta que se verifique el pago total de la obligación.

SÉPTIMA: _ Ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a favor de la señora LIGIA STELA LÓPEZ RESTREPO, desde el día 14 de febrero de 2005, hasta el momento de la consignación o pago total de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, el equivalente a 3116 días de salario, tiempo en el cual se constituyó la mora por parte del Departamento de Risaralda ara consignar la diferencia retroactiva de las cesantía de mi mandataria. 1 Folios 14 y 15.

OCTAVA: _ Condenar al Departamento de Risaralda a cancelar la sanción moratoria antes referida a favor de la señora LIGIA STELA LÓPEZ RESTREPO en la cantidad de 3116 días que van hasta la fecha de mora en el pago de la obligación prestacional de cesantías por la no cancelación oportuna del pago de retroactivo de dicha prestación con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial del que fue objeto la señora

LIGIA STELA LÓPEZ RESTREPO.

NOVENA: _ Ordenar que se efectué la correspondiente indexación de los valores reconocidos como consecuencia de la sanción moratoria impuesta.

DÉCIMA: - Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los Art. 176 y subsiguientes del C.C.A.» (sic)

1.2.- HECHOS2

La señora LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO manifiesta que el Departamento de Risaralda realizó un proceso de homologación y nivelación salarial mediante el cual se prescribió el pago retroactivo de salarios y prestación sociales, de conformidad con los Decretos 1242 y 1438 de 2005 y 258 de 2005, orden que incluía el pago de las cesantías e intereses sobre las mismas, por lo que la entidad demandada tenía la obligación de girar los recursos al fondo correspondiente. Previa verificación del estado de sus cesantías, la demandante constató que no fueron depositados oportunamente y la falta de consignación por los años 2005 a 2013 le ha ocasionado perjuicios y la ha imposibilitado para obtener beneficios y créditos mayores. El 11 de octubre de 2010 presentó petición ante el gobernador del

Departamento de Risaralda y solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro. Frente a este requerimiento no recibió respuesta alguna.

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: 2 Folios 11 al 14. 3 Folio 16.  Ley 50 de 1990  Ley 432 de 1998 Como concepto de violación, el apoderado de la demandante indicó que la no consignación de las cesantías, pese a tener los recursos dispuestos para ello, constituye mala fe de parte del Departamento de Risaralda, quien no ha realizado las gestiones correspondientes para que las prestaciones de la demandante expresen la realidad del salario que devenga. De igual modo, sostiene que la entidad demandada vulnera lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998, toda vez que los valores consignados al Fondo Nacional del Ahorro no reflejan el pago total de cesantías por pago de retroactivo en proceso de nivelación salarial del que fue objeto la señora LIGIA

STELLA LÓPEZ RESTREPO.

1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías antes del 15 de febrero de año siguiente a su causación, prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplica solo para los pagos anualizados y no para la mora en el pago de un

reajuste a las cesantías producto de un proceso de homologación y nivelación salarial. Propuso las siguientes excepciones:  Inexistencia de mora en el pago del auxilio de las cesantías.  Prescripción.  Cualquiera que el fallador encuentre probada dentro del proceso.

1.5.- LA SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 30 de enero de 2015, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el reajuste de las cesantías y demás prestaciones sociales en el cual tuvo 4 Folio 39 a 48. 5 Folios 203 a 210. incidencia el proceso de homologación precitados genera el pago de las diferencias surgidas de tal nivelación, sin que su incumplimiento pueda traducirse en la constitución en mora de las acreencias canceladas ante del proceso, por el contrario, dichos reconocimientos y pago constituyen el restablecimiento del derecho prestacional que de forma retroactiva fue reconocido. Asimismo, sostuvo que el Departamento de Risaralda en modo alguno incumplió su obligación de efectuar el pago de recursos por concepto de cesantías, pues en cada anualidad consignó los valores en el fondo elegido por la accionante.

1.6.- LA APELACIÓN6.

Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en escrito en el que planteó que no es de recibo que se le dé un tratamiento diferente al funcionario que tenga las cesantías en un fondo privado y a quien las tenga en el Fondo Nacional del Ahorro, ya que el artículo 13 de la Constitución Política establece el derecho de

igualdad ante la ley. 1.7.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio.

1.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO7

El ministerio público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.- PROBLEMA JURÍDICO 6 Folios 219 a 220. 7 Folio 242.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3208 del Código General del Proceso y los argumentos que fundamentaron el recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala de Subsección dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:  ¿La Ley 244 de 1995 contempla la figura de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la reliquidación de las cesantías? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá sí:  ¿El Departamento de Risaralda le adeuda a la señora LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO el pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago del retroactivo de las cesantías producto del proceso de homologación y nivelación salarial adelantado de conformidad con el Decreto 258 de 2 de marzo de 2015? En ese sentido, con el fin de solucionar el problema jurídico, la Sala de Subsección estudiará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

2.2.1.- SANCIÓN MORATORIA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS

La Ley 244 de 1995 en cuanto a las cesantías9 definitivas que habrán de liquidarse, reconocerse y pagarse a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado una vez terminen su relación laboral, establece no solo unos términos perentorios para su liquidación, reconocimiento y pago, sino también una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación. Así pues, la indemnización moratoria referida, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del empleado retirado, correspondiente a un 8 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 9 Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. día de salario por cada día de retardo.10 Esta sanción fue creada con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. Nótese que el espíritu de la comentada norma es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente el pago de sus cesantías definitivas.

El artículo 1º de la mencionada ley indicó lo siguiente en relación con el procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación de la referida prestación: «[…] Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» Ahora bien, una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2º determina el plazo dentro del cual se efectuará el pago de la de la sanción moratoria prevista en caso de incumplir el término legal, así: «Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios

recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. […]» 10 Ver, sentencia del 8 de abril de 2010, Expediente 1872 de 2007, consejero ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 2.3. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala de Subsección resolverá los problemas jurídicos planteados, para lo cual se tendrán como pruebas útiles, pertinentes y conducentes los siguientes documentos:  Petición de septiembre de 2010, presentada ante la Gobernación de Risaralda por el apoderado de la señora LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO. (f. 3)  Petición presentada ante la Gobernación de Risaralda el 23 de noviembre de 2011, suscrita por el apoderado de la señora LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO. (f. 5)  Extracto individual de cesantías de la señora LIGIA STELA LÓPEZ RESTREPO, realizado por el Fondo Nacional del Ahorro.  Constancia de la conciliación extrajudicial adelantada ante la Procuraduría 210 Judicial I. (f. 9)  Decreto 258 de 2 de marzo de 2015, por medio del cual se homologa y se nivela salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría

de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda pagados con recurso del Sistema General de Participaciones. (f. 63 y ss.) De las pruebas relacionadas, se tiene que la señora LÓPEZ RESTREPO solicita el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la reliquidación de la cesantías producto del proceso de homologación y nivelación salarial de los trabajadores de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda. Ahora bien, tal como ha sido reiterado por esta Sala de Subsección11, la figura de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías pertenece al derecho sancionatorio el cual prevé que las sanciones no se pueden aplicar por analogía ni por vía de interpretación sino que tienen que estar expresamente previstas en la ley aplicable, situación que no se presenta en el caso concreto. Al respecto, la norma que consagra el derecho a la sanción moratoria por la 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicado: 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13). consignación extemporánea de cesantías está prevista en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, señala: «ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal

deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.» La disposición anterior no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno de las cesantías, bien sea parciales o definitivas. En ese sentido, no le asiste derecho a la demandante a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la reliquidación de sus cesantías, por lo que se confirmará la sentencia de 30 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en tanto negó la sanción moratoria pretendida por la señora LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO.

2.4.- DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA12

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho13, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del 12 Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 13 Artículo 361 del Código General del Proceso. proceso14 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento15. Atendiendo esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección, si bien la demandante resulta vencida, no se le condenará en costas debido a que no hubo intervención en segunda instancia de la entidad demandada.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE sentencia de 30 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó la sanción moratoria pretendida por la señora LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO.- Sin condena en costas. TERCERO.- En firme esta decisión, ENVÍESE al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 14 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM/DCSG