CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14)-2016

BENEFICIARIO PENSIONAL - Diferencia con el heredero o causahabiente El derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil. Lo anterior por cuanto, mientras los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia econ(cid:243)mica con el fallecido, los beneficiarios de pensi(cid:243)n son las personas que se encontraban en situaci(cid:243)n de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensi(cid:243)n es tambiØn heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensi(cid:243)n. PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTESNo reconocimiento a beneficiarios los soldados regulares muertos en actos del servicio / COMPENSACI(cid:211)N POR MUERTE– Reconocimiento a beneficiarios los soldados regulares muertos en actos del servicio / PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTES Y ASCENSO P(cid:211)STUMO– Reconocimiento a los beneficiarios de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares / DERECHO A LA IGUALDAD El art(cid:237)culo 8 del Decreto 2728 de 1968 no estipul(cid:243) el derecho de obtener una pensi(cid:243)n de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto, pues solo determin(cid:243) una compensaci(cid:243)n por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misi(cid:243)n o por diferentes causas. (…) N(cid:243)tese que el citado

art(cid:237)culo189 del Decreto 1211 de 1990, estableci(cid:243) una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso p(cid:243)stumo y el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de sobreviviente. 8..) Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias; es por ello que en casos con contornos similares al presente, esta Corporaci(cid:243)n ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, as(cid:237) como proteger el nœcleo familiar del soldado que fallece en combate, es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensi(cid:243)n de sobrevivientes prevista en dicho rØgimen. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 7 de julio de 2011, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 2161-09.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 4 / DECRETO 2728

DE 1968 - ART˝CULO 8 / DECRETO 1211 DE 1990 - ART˝CULO 189 / DECRETO

1211 DE 1990 - ART˝CULO 185

COMPENSACI(cid:211)N ECON(cid:211)MICA POR MUERTE DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES EN SERVICIO ACTIVO - Reconocimiento En lo que se refiere al argumento que expuso la parte demandante, segœn el cual, no es posible la devoluci(cid:243)n de lo pagado por compensaci(cid:243)n de la muerte del seæor Wilt(cid:243)n Rodriguez Yande (q.e.p.d.), se tiene que, al comparar tanto el Decreto 2728 de 1968 como el 1211 de 1990, se advierte que ambas normas son coincidentes en una indemnizaci(cid:243)n que corresponde al reconocimiento de cuarenta y ocho meses (cuatro aæos) de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesant(cid:237)as causadas, quiere decir entonces que no hay lugar a solicitar tal devoluci(cid:243)n, por ende, se revocarÆ la sentencia en cuanto a este punto se refiere. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 19 de enero de 2015, C.P., Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, rad. 4353-13. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo Con la entrada en vigencia del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que existe un criterio objetivo en lo que corresponde a la imposici(cid:243)n de las costas a la parte vencida, pues para el caso, el condenar en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable las

pretensiones de la demanda, no tiene en cuenta la conducta asumida por la parte vencida. Sin embargo, en criterio de la Ponente debe existir un margen de anÆlisis m(cid:237)nimo que le permita al Juez evaluar las circunstancias que le permitan decidir si se le impone o no costas a la parte vencida. As(cid:237) las cosas, refiriØndonos al caso en concreto, se observa que el A - quo no realiz(cid:243) un anÆlisis que permita inferir si hay una circunstancia distinta a la aplicaci(cid:243)n objetiva y literal de la norma y por tanto al revisarse la discusi(cid:243)n planteada por la demandante. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., Sentencia de 15 de abril de 2015, C.P., Alfonso Mar(cid:237)a Vargas Rinc(cid:243)n (E), rad. 1343-14.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ART˝CULO 171 / LEY 1437 DE 2011ART˝CULO 188 / C(cid:211)DIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ART˝CULO 392 /

C(cid:211)DIGO GENERAL DEL PROCESO - ART˝CULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecisØis (2016).

Radicaci(cid:243)n nœmero: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14)

Actor: LUZ ANG(cid:201)LICA YANDE Y DELIO RODRIGUEZ COMETA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJ(cid:201)RCITO NACIONAL

TrÆmite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Determinar la viabilidad del reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobreviviente por la muerte en combate1

1Decreto 1211 de 1990. “(…) ART˝CULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acci(cid:243)n de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden pœblico, ser ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. AdemÆs sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrÆn derecho a las siguientes prestaciones: y establecer si se deben devolver las sumas reconocidas por concepto de compensaci(cid:243)n. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 23 de octubre de 20152, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades que deban ser saneadas, para decidir los recursos interpuestos por las partes

demandante y demandada contra la sentencia de 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por los seæores Luz AngØlica Yande y Delio Rodr(cid:237)guez Cometa en contra de la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – EjØrcito Nacional.

I. ANTECEDENTES3

Luz AngØlica Yande y Delio Rodr(cid:237)guez Cometa, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentaron demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio OFI12-59707 MDSGDVBSGPS -1.10 de 25 de junio de 2012, a travØs del cual la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa les neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente por el fallecimiento de su hijo, el seæor Wilt(cid:243)n Rodriguez Yande (q.e.p.d.). Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes desde el 15 de abril de 1999, fecha en que falleci(cid:243) el seæor Wilt(cid:243)n Rodriguez Yande (q.e.p.d.), en los tØrminos dispuestos por el Decreto 1211 de 1990, incluyendo todas las prestaciones propias de un Cabo Segundo5; la abstenci(cid:243)n de ordenar cualquier reembolso de dinero pagado como compensaci(cid:243)n por la muerte

del mencionado seæor; y, dar aplicaci(cid:243)n a la sentencia en los tØrminos de los (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) aæos de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepci(cid:243)n de los hermanos, tendrÆn derecho a que el Tesoro Pœblico les pague una pensi(cid:243)n mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el art(cid:237)culo 158 de este Decreto (…)” 2 Informe visible a folio 223. 3 Demanda visible a folios 19 a 40. 4 El abogado Cesar Rojas Rodr(cid:237)guez. 5 Grado al cual fue ascendido de forma p(cid:243)stuma. art(cid:237)culos 192 y 193 del C(cid:243)digo Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por el apoderado de los demandantes, as(cid:237): Seæal(cid:243) que los seæores Luz AngØlica Yande y Delio Rodr(cid:237)guez Cometa son los padres del seæor Wilt(cid:243)n Rodriguez Yande (q.e.p.d.), quien ingres(cid:243) a prestar servicio militar obligatorio el 28 de diciembre de 1998 y, a partir del 6 de febrero de 2000, sigui(cid:243) la actividad militar como soldado voluntario; no obstante, el 17 de

marzo de 2000 mientras realizaba actividades de registro en el corregimiento de Santa Cecilia (Risaralda), fue muerto en combate por parte del grupo guerrillero de las FARC. Expres(cid:243) que mediante Resoluci(cid:243)n 00766 de 1 de septiembre de 2000 el Comandante del EjØrcito Nacional, en uso de las facultades conferidas por el Decreto 1211 de 1990, consider(cid:243) que la muerte del seæor Wilt(cid:243)n Rodriguez Yande (q.e.p.d.) fue en combate por acci(cid:243)n directa del enemigo, y por ende, fue ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado de Cabo Segundo. Por lo anterior, a travØs de la Resoluci(cid:243)n 15149 de 15 de septiembre de 2000 el Subjefe del Estado Mayor del EjØrcito Nacional les reconoci(cid:243) a los padres del causante el pago de cesant(cid:237)as definitivas y una compensaci(cid:243)n por muerte equivalente a 4 aæos de haberes correspondientes al grado conferido, atendiendo lo dispuesto en el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 19906. Coment(cid:243) que el 5 de junio de 2012 solicitaron ante a la Direcci(cid:243)n de Prestaciones Sociales del EjØrcito el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n por la muerte de su hijo, sin embargo por medio del Oficio OFI12-59707MDSGDVBSGPS -1.10 de 25 de junio de 2012 la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa les neg(cid:243) tal petici(cid:243)n bajo el argumento de que el Decreto

6 “(…) ART˝CULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acci(cid:243)n de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden pœblico, ser ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. AdemÆs sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrÆn derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Pœblico les pague por una sola vez, una compensaci(cid:243)n equivalente a cuatro (4) aæos de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas seæaladas en el art(cid:237)culo 158 de este Decreto. (…)”. No. 2728 de 19687 no estableci(cid:243) este beneficio. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230; Leyes 131 de 1985, art(cid:237)culo 3; 100 de 1993, art(cid:237)culo 46, Decretos 2728 de 1968, art(cid:237)culos 8 y 10; 370 de 1991, art(cid:237)culo 3; 1211 de 1990, art(cid:237)culos 158, 185 y 189.

Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, los demandantes consideraron que el acto acusado estÆ viciado de nulidad por las siguientes razones: En su sentir, se ha vulnerado el derecho a la igualdad porque ha existido un trato discriminatorio al negarles la pensi(cid:243)n de sobreviviente, mÆxime cuando la muerte de su hijo se produjo en combate y como consecuencia de ello fue ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado de Cabo Segundo. Enunci(cid:243) que la finalidad de la citada prestaci(cid:243)n es que se proteja y brinde de alguna forma a las personas que depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente del causante en el mismo grado de seguridad social y econ(cid:243)mica con la que contaba cuando Øste viv(cid:237)a. Al respecto, el Consejo de Estado8 ha defendido esta tesis seæalando que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones del orden pœblico y como consecuencia de ello les conceda una compensaci(cid:243)n, pero no se les conceda una pensi(cid:243)n porque supuestamente se les deba aplicar el Decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990, es por ello que debe aplicarse el principio de favorabilidad. Pidi(cid:243), en caso de no ser reconocidas las mesadas pensionales desde la ocurrencia de los hechos, que se aplique la prescripci(cid:243)n establecida en el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990 donde se establece que este fen(cid:243)meno se configura una vez han transcurrido 4 aæos.

7 “(…) Por el cual se modifica el rØgimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 1” de abril de 2004, Actor: Concepci(cid:243)n G(cid:243)mez, Radicado No. 070012331000200101619-01, C. P. NicolÆs PÆjaro Peæaranda. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda. El apoderado del Ministerio de Defensa solicit(cid:243) negar las sœplicas con fundamento en los siguientes argumentos9. Argument(cid:243) que al momento de la muerte del seæor Wilt(cid:243)n Rodriguez Yande (q.e.p.d.) se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, raz(cid:243)n por la que se reconocieron las prestaciones a que hab(cid:237)a lugar a travØs de la Resoluci(cid:243)n 15149 de 15 de septiembre de 2000. Destac(cid:243) que el citado seæor al momento de su fallecimiento ten(cid:237)a la calidad de soldado voluntario mas no la de Oficial o Suboficial, por ende, el rØgimen que le resulta aplicable es el de los soldados voluntarios, puesto que el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990 enunció que “a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo”. 1.4 La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 17 de julio de 2014, declar(cid:243) la nulidad del acto acusado; orden(cid:243) el reconocimiento y pago de

una pensi(cid:243)n de sobrevivientes en los tØrminos que establece el art(cid:237)culo 158 del Decreto 1211 de 199011 aplicando la prescripci(cid:243)n a las mesadas causadas con 9 Visible a folios 76 a 80 del expediente. 10 Visible a folios 104 a 124 del expediente. 11 “(…) ART˝CULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarÆn las prestaciones sociales unitarias y peri(cid:243)dicas sobre las siguientes partidas as(cid:237): - Sueldo bÆsico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antig(cid:252)edad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - DuodØcima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representaci(cid:243)n para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo bÆsico. - Bonificaci(cid:243)n por compensaci(cid:243)n <Partida adicionada por el art(cid:237)culo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver

Notas de Vigencia> (…)”. anterioridad al 5 de junio de 2008 y con la correspondiente indexaci(cid:243)n; indic(cid:243) que se deb(cid:237)a dar aplicaci(cid:243)n a los art(cid:237)culos 187, 192 y 195 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; conden(cid:243) en costas a la entidad demandada; y, pidi(cid:243) que se descontara de las sumas adeudadas, lo cancelado por concepto de compensaci(cid:243)n. Lo anterior con fundamento en lo siguiente. Expres(cid:243) que el Consejo de Estado12 ha encontrado que entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en las mismas circunstancias, existe un trato discriminatorio el cual es violatorio de las garant(cid:237)as constitucionales tales como la igualdad y la seguridad social. Indic(cid:243) que no existe justificaci(cid:243)n vÆlida para que a los beneficiarios de los soldados voluntarios que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pœblica y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida a los beneficiarios la pensi(cid:243)n de sobrevivientes; es por ello que se ha inaplicado el art(cid:237)culo 8” del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de esta prestaci(cid:243)n, para que en su lugar, se aplique el art(cid:237)culo 189 del

Decreto 1211 de 1990, y con ello se reconozca su pago a favor de los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pœblica. Anot(cid:243) que como el seæor Wilt(cid:243)n Rodriguez Yande prest(cid:243) sus servicios al Ejercito Nacional durante 1 aæo, 5 meses y 14 d(cid:237)as, el monto de la pensi(cid:243)n de sobreviviente reclamada por los demandantes deberÆ ser reconocida y pagada por el ente demandado de acuerdo a los tØrminos previstos en el literal d) del art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, debe reconocerse y liquidarse en el equivalente al 50% de las partidas de que trata el art(cid:237)culo 158 ib(cid:237)dem. Autoriz(cid:243) al EjØrcito Nacional para que la suma dineraria pagada a los seæores Luz AngØlica Yande y Delio Rodriguez Cometa una por concepto de compensaci(cid:243)n, sea descontada del respectivo retroactivo una vez se liquide el monto pensional a favor de los demandantes. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 2 de agosto de 2012, radicado: 0500123310000200200672 01, C. P. Dr. V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila. Advirti(cid:243) que debido a que la pensi(cid:243)n de sobrevivientes se debe reconocer a favor de los demandantes a partir del 17 de marzo de 2000, se deberÆ indexar la primera mesada pensional al 5 de junio de 2008, fecha a partir de la cual la

entidad demandada empezarÆ a pagar las mesadas pensionales por efectos de la aplicaci(cid:243)n de la prescripci(cid:243)n cuatrienal. Finalmente dispuso condenar en costas a la parte vencida de conformidad a lo previsto en el art(cid:237)culo 365 del C(cid:243)digo General del Proceso, aplicable por expresa remisi(cid:243)n del art(cid:237)culo 188 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n. Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelaci(cid:243)n con fundamento los siguientes argumentos: Parte demandante13: La sentencia que profiri(cid:243) el A - quo debe confirmarse salvo el numeral segundo, en cuanto orden(cid:243) descontar lo pagado por compensaci(cid:243)n, puesto que no es posible que se manifieste que el acto administrativo que neg(cid:243) la pensi(cid:243)n contar(cid:237)a los principios constitucionales, cuando se evidencia un trato discriminatorio hac(cid:237)a el causante al momento en que se le retira a los beneficiarios tal reconocimiento. Parte demandada14. Indic(cid:243) que la Ley aplicable a los beneficiarios del causante es el Decreto 2728 de 1968 y no el Decreto 1211 de 1990 ya que el ascenso p(cid:243)stumo se present(cid:243) juntamente despuØs del fallecimiento. Aæadi(cid:243) que el rØgimen prestacional que se encontraba vigente para los soldados era el Decreto 2728 de 1968, puesto que para la fecha en que se expidi(cid:243) la Ley

131 de 1985 no exist(cid:237)a legislaci(cid:243)n alguna respecto del reconocimiento de pensi(cid:243)n de sobrevivientes o por muerte de soldados voluntarios. 13 Visible a folios 137 a 142. 14 Visible a folios 134 a 136 1.6 Concepto del Ministerio Pœblico15. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporaci(cid:243)n, rindi(cid:243) concepto en el que solicit(cid:243) confirmar la sentencia del A – quo y revocar en cuanto orden(cid:243) al descuento de las sumas recibidas por compensaci(cid:243)n por muerte y conden(cid:243) en costas a la entidad demandada. Lo anterior con fundamento en lo siguiente: Destac(cid:243) que si bien es cierto existe un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias; no se puede desconocer que el Consejo de Estado16 ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el nœcleo familiar del soldado que fallece en combate es procedente aplicar el œltimo Decreto con el fin de reconocer la pensi(cid:243)n de sobrevivientes. Por lo anterior concluy(cid:243) que es viable inaplicar el art(cid:237)culo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispuso el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de

actos propios del servicio y, en su lugar, aplicar el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990 toda vez que esta normatividad reconoce la citada prestaci(cid:243)n a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pœblica, ya que finalmente al ser ascendido en forma p(cid:243)stuma adquiri(cid:243) el grado de suboficial. Agreg(cid:243) que de acuerdo a lo estipulado en el mencionado marco normativo, la indemnizaci(cid:243)n por muerte del suboficial o del oficial no es incompatible con la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, por ello no hay lugar a devolver las sumas que se pagaron por concepto de compensaci(cid:243)n. Finalmente estipul(cid:243) que el A – quo no expuso la raz(cid:243)n para imponer las costas, ya que esta condena deb(cid:237)a ser el resultado de una serie de factores como temeridad y mala fe, raz(cid:243)n por la que se debe revocar en cuanto a esto se refiere.

II. CONSIDERACIONES 15 Visible a folios 214 a 222 Vto. 16 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 7 de julio de 2011, radicado 700012331000200400832 –

01, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos tanto por la parte demandante como la demandada y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si los seæores Luz AngØlica Yande y Delio Rodr(cid:237)guez Cometa tienen derecho al

reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente de que trata el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 199017; en caso afirmativo, se debe establecer si los mencionados seæores tienen que devolver las sumas que se les pag(cid:243) por concepto de compensaci(cid:243)n y, ademÆs, si la entidad demandada puede ser condenada en costas. i) De la pensi(cid:243)n de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado profesional en el caso que su muerte se produzca en combate La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atend(cid:237)a el sostenimiento del grupo familiar, dejar(cid:237)a en situaci(cid:243)n de desamparo a los integrantes del mismo. En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensi(cid:243)n de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo econ(cid:243)mico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones m(cid:237)nimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestaci(cid:243)n. En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil. Lo anterior por cuanto, mientras los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado 17 “(…) ART˝CULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a

la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acci(cid:243)n de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden pœblico, ser ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. AdemÆs sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrÆn derecho a las siguientes prestaciones: (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) aæos de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepci(cid:243)n de los hermanos, tendrÆn derecho a que el Tesoro Pœblico les pague una pensi(cid:243)n mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el art(cid:237)culo 158 de este Decreto. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). de dependencia econ(cid:243)mica con el fallecido, los beneficiarios de pensi(cid:243)n son las personas que se encontraban en situaci(cid:243)n de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensi(cid:243)n es tambiØn heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensi(cid:243)n. Bajo ese contexto debe decirse, que el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el rØgimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el artículo 8° estableci(cid:243)

algunas prestaciones de carÆcter econ(cid:243)mico a favor de los soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aØreo en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden pœblico”. Al respecto, la norma en referencia preceptuó: “(…) ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aØreo en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden pœblico, serÆ ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrÆn derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesant(cid:237)a. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misi(cid:243)n del servicio, sus beneficiarios tendrÆn derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo bÆsico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrÆ derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo bÆsico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”. Tal y como se puede observar, la citada normatividad no estipul(cid:243) el derecho de obtener una pensi(cid:243)n de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto,

pues solo determin(cid:243) una compensaci(cid:243)n por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misi(cid:243)n o por diferentes causas. No obstante, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reform(cid:243) el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su art(cid:237)culo 189, contenido en la Secci(cid:243)n de Prestaciones por Muerte en Actividad, estipul(cid:243) lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acci(cid:243)n de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden pœblico, ser ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. AdemÆs sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrÆn derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Pœblico les pague por una sola vez, una compensaci(cid:243)n equivalente a cuatro (4) aæos de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas seæaladas en el art(cid:237)culo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesant(cid:237)a por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o mÆs aæos de

servicio, a que el Tesoro Pœblico les pague una pensi(cid:243)n mensual, la cual serÆ liquidada y cubierta en la misma forma de la asignaci(cid:243)n de retiro,