CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00439-01(2933-15)-2017

RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN ANUALIZADO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS - / SANCIÓN MORATORIA El régimen de liquidación, reconocimiento y pago anualizado del auxilio de cesantías está regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual estableció la obligación del empleador de realizar una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente el 31 de diciembre de cada año, así como efectuar la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente a la vigencia en que se causó la prestación en cuenta individual del trabajador, y la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que incumpla el plazo señalado.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1592 DE 1993 - ARTÍCULO 1

SANCIÓN MORATORIA – Causación / SANCIÓN MORATORIA – No es accesoria a las cesantías Por disposición legal y en virtud del criterio unificador de la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, se establece que la exigibilidad de dicha sanción tiene lugar a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente en la cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación) y no es accesoria a la prestación social -cesantías-, pues hace parte del derecho sancionador, cuyo fin es reprimir o prevenir la

realización de una conducta omisiva, en aras de proteger una prerrogativa laboral de naturaleza económica del empleado público.

SANCIÓN MORATORIA – Improcedente / HOMOLOGACIÓN Y

NIVELACIÓN SALARIAL / SERVICIO DE EDUCACION EN EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA El legislador previo la obligación en cabeza del empleador de consignar el valor liquidado por concepto de la cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija y el pago de un día de salario por cada día de retardo, en el evento en que “incumpla el plazo señalado”, por lo que es claro que en el presente caso no se configuró la conducta omisiva que genera la sanción administrativa, pues lo que acaeció fue la homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos al servicio de la educación en el Departamento de Risaralda, con ocasión de la desigualdad salarial existente entre los empleados pagados con recursos del Sistema General de Participaciones y los funcionarios pertenecientes a la planta central, “(…) pues a pesar de existir igualdad o similitud en los cargos, sus funciones y responsabilidades, aquellos fueron incorporados en inferioridad de condiciones en lo referente a su asignación salarial.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00439-01(2933-15)

Actor: GLORIA INÉS ESCOBAR MARÍN Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – Ley 50 de 1990

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por la señora Gloria Inés Escobar Marín. A N T E C E D E N T E S La señora Gloria Inés Escobar Marín en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición de 11 de octubre de 2010, mediante la cual reclamó ante el Gobernador del Departamento de Risaralda el pago de la sanción moratoria1 con ocasión de la consignación tardía del auxilio de cesantías para las anualidades de 2005 y siguientes; e igualmente, del acto presunto derivado de la no resolución de los recursos de reposición y apelación interpuestos ante la misma autoridad, el 23 de noviembre de 2011, contra dicha decisión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la “consignación del retroactivo de las cesantías reconocidas y pagadas con ocasión del proceso

de homologación y nivelación salarial llevado a cabo por el Departamento de 1 De acuerdo con lo establecido en la “(…) en la Ley 50 de 1990 (…)” Folio 5. Risaralda” y el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo hasta el cumplimiento total de la obligación. Fundamentos fácticos2.- La demandante señaló que labora en la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda, el cual fue objeto de un proceso de homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de las instituciones educativas a través de los Decretos 1242 de 2002, 1438 de 2002 y 258 de 2005, por lo que ordenó el pago retroactivo de salarios y prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías y los intereses correspondientes. Indicó que a partir de la orden de pago del retroactivo, se generó en cabeza de la entidad pública empleadora, el deber de consignar el valor correspondiente por concepto de cesantías ante el fondo privado Porvenir, por ser el ente administrador al cual se encuentra afiliada. Manifestó que debido a que a la fecha, el ente territorial demandado no ha cumplido la obligación legal, se generó la sanción por mora contemplada en la Ley 50 de 1990; razón por la cual, formuló petición ante la autoridad pública competente y en virtud del silencio de la administración se configuró un acto presunto negativo, frente al cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que dio origen a otra decisión ficta, cuya nulidad se solicitó en ejercicio del presente medio de control. Normas violadas y concepto de violación3.-

Adujo que los actos administrativos acusados desconocen el numeral 3º de la Ley 50 de 1990, al no consignar el auxilio de cesantías dentro de la oportunidad legal a pesar de tener la disponibilidad presupuestal para el efecto, así como el artículo 6º de la Ley 432 de 1998, por cuanto al omitir el traslado del valor correspondiente al Fondo Nacional del Ahorro, le causó un perjuicio a la actora. 2 Folios 10 a 13 del plenario. 3 Folios 14 y 15 del expediente. Contestación de la demanda4.- La apoderada judicial del ente territorial demandado se opuso a los cargos formulados contra los actos acusados, bajo el argumento de que la sanción prevista en la Ley 50 de 1990, se origina únicamente por la mora en las consignaciones de “pagos anualizados”, esto es, en el evento en que la entidad pública empleadora no consigne el valor correspondiente por concepto de la liquidación anualizada del auxilio de cesantías, mas no por el reajuste de las cesantías producto de procesos de homologación y nivelación salarial. Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia5, para que proceda la penalidad a favor del trabajador, es necesario que éste demuestre la mala fe en la conducta del empleador, por lo que no opera de forma automática e inexorable, puesto que la mora puede obedecer a circunstancias justificables. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia proferida el 25 de abril de 20136, sostuvo que los reconocimientos y pagos por

concepto de homologación y nivelación constituyen el restablecimiento del derecho prestacional en forma retroactiva, sin que ello implique mora en los pagos que fueron ordenados con posterioridad. Alegó que ante las inequidades salariales se viabilizó la igualdad salarial respecto de los funcionarios administrativos, entre los cuales se encuentra la demandante, quien ingresó el 13 de mayo de 2004 como secretaria de la institución educativa “Alta Campana” del municipio de Apia y desde el año 1996, cuando el Departamento de Risaralda asumió la prestación del servicio educativo hasta diciembre de 2004, se efectuó la sumatoria de las diferencias entre el funcionario administrativo con el del sector central para realizarse la nivelación salarial. Propuso como argumentos de defensa que denominó excepciones, los siguientes: i) prescripción de los valores no reclamados dentro de la 4 Folios 32 a 43 del expediente. 5 Al respecto citó: Sentencia 32243 de 15 de julio de 2008. Sala de Casación Laboral. 6 Rad. 2012-000114-00. M.P.: Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. oportunidad; ii) cobro de lo no debido, por cuanto la entidad pública empleadora efectuó el pago oportuno de las cesantías de los funcionarios beneficiarios del proceso de nivelación salarial; y iii) Inobservancia del principio de derecho procesal de la carga de la prueba del hecho relativo a que solicitó al fondo privado de cesantías Porvenir un anticipo de sus cesantías y su negativa por la inexistencia de los recursos en el ente administrador de la prestación social. Sentencia de primera instancia7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo de 10 de febrero de

2015, declaró probado el argumento concerniente al “cobro de lo no debido”, formulado por el Departamento de Risaralda y negó la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El a quo indicó que las excepciones propuestas por el territorial demandado por desconocer la existencia de la obligación perseguida y estar relacionadas con los hechos fundamento de las súplicas de la demanda, los estudió con el fondo del asunto. Al respecto, precisó que los supuestos fácticos a partir de los cuales formuló la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción por mora, no son iguales a los descritos en la Ley 50 de 1990, puesto que la actora, en modo alguno alegó que la entidad territorial demandada no efectuó la consignación correspondiente por concepto de la liquidación anualizada del auxilio de cesantías al fondo al cual se encuentra afiliada, dentro de la oportunidad legal. Señaló que no se puede predicar la mora en el pago de las acreencias laborales que tuvieron lugar con el proceso de homologación; por el contrario, se trata del restablecimiento de los derechos laborales, por lo que el pago del retroactivo de la aludida prestación social no conlleva al pago de la sanción aludida, que se causa por el retardo en las consignaciones de pagos anualizados. Finalmente, condenó en costas a la parte vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 Folios 223 a 230 del expediente. Recurso de apelación.- Parte demandante8

El apoderado judicial del actor manifestó su desacuerdo frente a la decisión del a quo, en tanto no aplicó a la situación fáctica de la actora, la Ley 50 de 1990 frente a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que desconoció el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, al darle un tratamiento diferente a la funcionaria por encontrarse afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y no a los fondos privados administradores de cesantías, máxime cuando si bien existen tres sistemas de liquidación de cesantías, la ley citada no hace exclusión frente a la aplicación de la penalidad pecuniaria solicitada, aplicable a todos los servidores públicos; por ende, refirió como injusto el hecho de que el tribunal de instancia no ordene a la entidad pública demandada el resarcimiento de los perjuicios causados con ocasión del retardo en el cumplimiento de la obligación legal. Alegó que la entidad territorial demandada reconoció y ordenó el pago de los aportes de la prestación social – cesantías, correspondiente a la homologación y nivelación salarial, mediante la Resolución 903 de 27 de marzo de 2012, lo cual indica que en efecto se configuró el retardo, toda vez que la obligación se hizo exigible en el año 2007, cuando se efectuó el traslado de los recursos correspondientes por el Ministerio de Educación Nacional. Adujo que la sanción pretendida debe ser reconocida directamente al empleado, por cuanto el fondo de cesantías Porvenir cuenta con otros mecanismos para ejecutar los valores no consignados y que según se observa en el extracto obrante en el proceso, antes del 2012 no se efectuó la

consignación del retroactivo de cesantías con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial, situación que genera la sanción por mora en cabeza de la entidad empleadora demandada. 8 Folios 238 a 240 del plenario. Concepto del Ministerio Público9 La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado señaló que la actora no tiene derecho al reconocimiento de la sanción prevista en el régimen anualizado, por ser beneficiaria del Fondo Nacional del Ahorro como ente administrador del auxilio de cesantías, sin que ello conlleve a la vulneración del derecho a la igualdad, pues dicho sistema contempla otras garantías, verbigracia, ante el retardo se causa el doble del interés bancario corriente a favor del FNA y no del empleado. C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante y debido a que no formuló un cargo en concreto contra la sentencia de primera instancia, sino que reiteró aquél alegado contra los actos administrativos acusados, se plantea el siguiente problema jurídico: Establecer si en virtud del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Risaralda pagados con recursos del Sistema General de

Participaciones, llevado a cabo mediante el Decreto 258 de 2 de marzo de 200510, es dable predicar una sanción moratoria con relación a diferencias que fueron consignadas por concepto de cesantías al respectivo fondo administrador. 9 Folios 221 a 228 vlto. del expediente. 10 “Por medio del cual se homologa y se nivela salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda pagados con recursos del sistema general de participaciones.” Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de liquidación del auxilio de cesantías anualizado en el sector público y la sanción por mora; (ii) antecedentes jurisprudenciales; y (iii) solución del caso concreto. Del régimen de liquidación del auxilio de cesantías anualizado en el sector público y la sanción por mora. El régimen de liquidación, reconocimiento y pago anualizado del auxilio de cesantías está regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 199011, el cual estableció la obligación del empleador de realizar una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente el 31 de diciembre de cada año, así como efectuar la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente a la vigencia en que se causó la prestación en cuenta individual del trabajador, y la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que incumpla el plazo señalado. La Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades

extraordinarias y se expiden otras disposiciones”12 en el artículo 13 amplió la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)13, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de

1996. Dice la norma: “(…) Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de 11 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, en los siguientes

términos: (…) “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual

a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)”. 12 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 13 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. El Decreto 1582 de 199814 por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 con relación a los servidores públicos del nivel territorial, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990 para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, a saber: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y d emás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido

en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). En este orden de ideas, el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, contiene los siguientes elementos esenciales: i) la liquidación anual definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía15; ii) el reconocimiento y pago por parte del empleador de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción; iii) la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado; iv) el retiro de las sumas abonadas al retiro del servicio y durante la vigencia de la relación laboral para financiar los pagos en entidades de educación superior reconocidas por el Estado y en los demás eventos establecidos en la ley16; iv) la sanción por la consignación tardía a razón de un día de salario por cada día de retardo. Antecedentes jurisprudenciales 14 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”

15 Artículo 104 de la Ley 50 de 1990. 16 Artículo 102 de la Ley 50 de 1990. La Sección Segunda de esta Corporación mediante la sentencia de 25 de agosto de 201617, unificó los diversos criterios jurisprudenciales existentes en relación con la sanción que contempla el régimen anualizado, en aras de proteger al empleado cesante afectado con el incumplimiento de la entidad pública morosa. En suma, la providencia unificó los siguientes aspectos: - La sanción moratoria se causa a partir del incumplimiento por parte del empleador de consignar de manera anualizada el auxilio de cesantías dentro del término legal (14 de febrero de cada vigencia fiscal), al considerar los siguientes aspectos: i) el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte al 31 de diciembre de cada año, y además, los fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado los saldos de su cuenta individual; y ii) la posición jurisprudencial18 que sostenía la exigibilidad de la obligación a partir de la terminación del vínculo laboral imponía al empleador una carga adicional, en tanto el empleado público podía reclamar porciones afectadas por el fenómeno extintivo de la prescripción. Al respecto, consideró: “(…) De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el

empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 18 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009. Expediente 2070-07, C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve; ii) De la Subsección A, sentencia de 15 de septiembre de 2011, C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad: 2005-09; iii) De la Subsección B, sentencia de 9 de mayo de 2013, C.P.: Dr. Gerardo Arenas

Monsalve, Rad: 1219-2012; iv) De la Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2014, C.P.: Dr. Alfonso Vargas Rincón, Rad: 3404-13; v) De la Subsección A, sentencia de 22 de enero de 2015, C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez,

Rad: 2924-2013.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 119 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual. Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. (…)” (Resaltado fuera

del texto original). - La sanción por mora no es accesoria al auxilio de cesantías, puesto que hace parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo, por lo que no depende directamente del reconocimiento de dicha prestación social y se causa de manera excepcional a modo de correctivo en el evento en que el empleador incumpla la obligación dentro del término legal20. Sobre este punto, la Sección Segunda señaló al tenor, lo siguiente: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 21 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. (…)” (Negrillas y subrayado fuera del texto original). 19 “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…” 20 Al respecto citó: Corte Constitucional. Sentencia C-448 de 1996. 21 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar

de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). En ese orden de ideas, por disposición legal y en virtud del criterio unificador de la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, se establece que la exigibilidad de dicha sanción tiene lugar a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente en la cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación) y no es accesoria a la prestación social -cesantías-, pues hace parte del derecho sancionador, cuyo fin es reprimir o prevenir la realización de una conducta omisiva, en aras de proteger una prerrogativa laboral de naturaleza económica del empleado público. La Sala decidirá el caso concreto atendiendo las normas que regulan el régimen anualizado de liquidación del auxilio de cesantías y la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 201622, analizadas en los acápites precedentes. Solución del caso concreto. En el sub judice, el a quo declaró probada la afirmación del departamento de Risaralda que consistió en el “cobro de lo no debido” y negó la pretensión relativa al reconocimiento de la sanción moratoria, al considerar que no se

configuró el supuesto fáctico que la origina, por lo que debido a que la actora en modo alguno alega que el ente territorial demandado le consignó las cesantías fuera del término legal, sino que fundamenta su pretensión en la pago del retroactivo con ocasión de la nivelación salarial adelantada en la Secretaría de Educación y Cultura, no hay lugar a su aplicación, en tanto al hacer parte del derecho sancionador, es una norma de carácter restrictiva frente a la conducta descrita en la misma. La demandante apeló la sentencia, sin formular un cargo en concreto contra la sentencia del a quo, sino que reiteró aquél alegado contra los actos administrativos acusados, al señalar que se generó la aludida sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, por cuanto en el extracto obrante en el proceso no aparece la consignación del retroactivo de las cesantías con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial, antes del 2012, 22 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. pese a contar con los recursos trasladados por el Ministerio de Educación Nacional. En ese orden de ideas, la Sala analizará en primer lugar los medios probatorios allegados en primera instancia a efectos de determinar si se encuentran acreditados los argumentos planteados por la parte actora a través del recurso de alzada. Con la contestación de la demanda, se allegaron al proceso los actos administrativos, en virtud de los cuales se dispuso la homologación y

nivelación salarial de los cargos administrativos de la secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda, pagados con Recursos del Sistema General de Participaciones – SGP, con los símiles del nivel central del ente territorial, entre los cuales se encuentra la actora, según se señala a continuación: - Decreto 0258 de 2 de marzo de 200523, proferido por el Gobernador del Departamento de Risaralda, por el cual reconoció a la deman