CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2013-00446-00(1388-15)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES TERRITORIALES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Improcedencia / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE DIFERENCIAS SALARIALES – Improcedencia la Sala considera que, acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no son beneficiarios de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo prevé el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, el cual solo establece la remisión a esta sanción para “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantía”. Por tanto, no asiste la razón a la recurrente, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en torno a que el régimen del Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 432 de 1998 no prevé la sanción moratoria por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías. Por otra parte, la Sala considera que el legislador no previó, entre los supuestos de hecho que generan la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, que ante la falta de pago de las diferencias de las cesantías, ocasionada por una nivelación salarial, se cause dicha sanción, puesto que en tratándose de derecho sancionatorio impera la aplicación de los principios de taxatividad y legalidad, de modo que no cabe la

interpretación extensiva a presupuestos no establecidos en la normativa.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, radicación: 1325-16, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sobre el régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos territoriales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación: 1381-15, C.P.: William Hernández Gómez. En relación con las diferencias entre el régimen anualizado de cesantías y el que administra el Fondo Nacional del Ahorro, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2017, radicación: 1389-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sobre la improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de diferencias salariales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2018, radicación: 4881-15, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 019

DE 2012 – ARTÍCULO 193 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 432 DE 1998 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00446-00(1388-15)

Actor: GLORIA LILIA CANO YEPES Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema : Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no se aplica a afiliados del Fondo Nacional del Ahorro La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de enero de 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Gloria Lilia Cano Yepes, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: (i) la nulidad del acto presunto negativo producto del silencio del departamento de Risaralda, en relación con la solicitud presentada el 11 de octubre de 2011, mediante la cual la accionante pidió el reconocimiento de sanción moratoria derivada de la consignación tardía de las cesantías retroactivas que fueron causadas con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial realizado en el departamento de Risaralda; (ii) la nulidad de los actos presuntos negativos

derivados de la falta de resolución de los recursos de reposición y apelación presentados el 23 de noviembre de 2011 contra el acto presunto mencionado previamente. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se ordene la consignación al Fondo Nacional del Ahorro del retroactivo del auxilio de las cesantías reconocidas y pagadas como resultado del proceso de homologación y nivelación salarial realizado en el departamento de Risaralda y el pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990, desde el 14 de febrero de 2005 hasta que se verifique el pago total de la obligación. Igualmente, la demandante requirió que los valores reclamados en la demanda sean indexados y que la sentencia se cumpla en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Gloria Lilia Cano Yepes está vinculada laboralmente con el departamento de Risaralda y afiliada al Fondo Nacional del Ahorro. Relató que los Decretos 1242 del 3 de septiembre de 2002, 1438 del 3 de septiembre de 2002 y 258 del 2 de marzo de 2005 homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Risaralda, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones. Explicó que como el salario de la accionante fue modificado en virtud de dicho proceso de homologación y nivelación salarial, el departamento de Risaralda ordenó el reconocimiento y pago del retroactivo de la diferencia del salario y demás emolumentos devengados, entre ellos el auxilio de cesantías y los

intereses correspondientes. Precisó que, a partir de la orden de pago del retroactivo, surgió la obligación de girar el valor correspondiente por concepto de cesantías al fondo administrador al cual se encuentra afiliada. Indicó que, de conformidad con la orden de pago del retroactivo salarial, el departamento de Risaralda “realizo (sic) los respectivos descuentos de aportes a las cesantías e intereses a las cesantías reconocidas en forma retroactiva”, sin embargo, pese a que dicha obligación era exigible desde la fecha en que el Ministerio de Educación reconoció la deuda a la referida entidad territorial, ésta omitió depositar oportunamente dichos aportes al fondo de cesantías al cual la demandante se encuentra afiliada. Expuso que a la fecha de presentación de la demanda, el departamento de Risaralda no ha consignado el valor de las cesantías a que tiene derecho como consecuencia de la nivelación y homologación salarial de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. 1 Folios 11-19. Afirmó que, como consecuencia del incumplimiento por parte del ente territorial de la obligación legal de consignar oportunamente el auxilio de cesantía, se generó en su favor el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990. Informó que, por lo anterior, el 11 de octubre de 2010 radicó una petición ante la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías. Sin embargo, ante la falta de respuesta por parte de la

entidad, se configuró un silencio administrativo negativo que dio origen al acto administrativo ficto que ahora se demanda. Señaló que el 23 de noviembre de 2011 presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el acto administrativo ficto mencionado con anterioridad; pero que tampoco recibió respuesta por parte de la entidad. 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulneradas las Leyes 50 de 1990 y 432 de 1998. En primer lugar, la parte actora sostuvo que el departamento de Risaralda desconoció lo consagrado en la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que no consignó el auxilio de cesantías a que tiene derecho la accionante en virtud del proceso de homologación y nivelación salarial, pese a existir disponibilidad presupuestal para el efecto. Por otra parte, manifestó que la entidad demandada transgredió lo dispuesto en la Ley 342 de 1998, por cuanto no hizo el traslado oportuno de las cesantías de la accionante, pues las sumas consignadas al Fondo Nacional del Ahorro no reflejan el pago total de las cesantías retroactivas generadas con ocasión del proceso de nivelación salarial.

3. Contestación de la demanda El departamento de Risaralda se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó argumentos de defensa que denominó (i) cobro de lo no debido, (ii) inobservancia del principio procesal de la carga de la prueba y (iii) la excepción genérica2. 2 Folios 38-47.

Sin embargo, como se observa en la sentencia del 30 de enero de 2015, el Tribunal

Administrativo de Risaralda estimó que la contestación de la demanda había sido presentada extemporáneamente por parte del departamento de Risaralda.

4. Trámite procesal En la audiencia inicial llevada a cabo el 22 de julio de 2014, la magistrada sustanciadora del proceso declaró, de oficio, probada parcialmente la excepción de prescripción. En ese sentido, declaró prescritos los valores generados con ocasión de la eventual mora en el pago de las cesantías que se hubieren causado antes del 10 de octubre de 2007, teniendo en cuenta que la reclamación de la sanción moratoria fue presentada el 11 de octubre de 20103.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 30 de enero de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante4.

Señaló que, a partir del material probatorio que obra en el expediente, se evidenció que el cargo ejercido por la accionante fue objeto del proceso de homologación y nivelación salarial por el cual se ajustaron los cargos de la Secretaría de Educación Departamental con los pares de otras dependencias de la misma administración departamental, en relación con el nivel jerárquico, requisitos, grados y salarios. Indicó que, por consiguiente, la Secretaría de Educación Departamental reconoció y autorizó el traslado de recursos por concepto de cesantías causadas de las vigencias de 1996 a 2004, con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo pagado con recursos del Sistema General de Participaciones. Relató que también se demostró que la Secretaría de Educación Departamental

consignó en el Fondo Nacional del Ahorro las cesantías del accionante, desde el año 1996 hasta el año 2004. Explicó que el régimen que cobija al demandante es el previsto en la Ley 432 de 1998 y no en la Ley 50 de 1990, lo que implica que sea imposible tener en cuenta la sanción consagrada en el artículo 99 de esta última, por cuanto existe norma 3 A folios 148-154 obra copia del acta de la audiencia inicial. 4 Folios 253-258. especial que regula su situación y la aplicación de las disposiciones sancionatorias son de carácter restrictivo. Expresó que, en todo caso, aunque la sanción de la Ley 50 de 1990 pudiera aplicarse al caso particular, lo cierto es que el pago de la diferencia de las cesantías ocasionada por una nivelación salarial no encaja en el supuesto de hecho que permite la imposición de la sanción moratoria. Señaló que el pago de las sumas solicitadas en las pretensiones de la demanda tiene su fuente en el reajuste de las cesantías que se generaron con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial llevado a cabo por el departamento de Risaralda y no propiamente en la omisión de la entidad de cancelar las cesantías, por lo cual a partir de dicha premisa fáctica no se infiere la consecuencia jurídica prevista en la norma, con mayor razón si se tiene en cuenta que, por ser una norma sancionatoria, su aplicación es de carácter restrictivo. Indicó, respecto del pago del retroactivo de las cesantías, como resultado del

proceso de homologación y nivelación salarial, que “conforme al material probatorio allegado al expediente, no hay lugar a declarar una sanción moratoria por el no pago del excedente en cesantías, debido a que las mismas, se reitera, fueron pagadas por parte del ente territorial demandado (…)”.

5. El recurso de apelación La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia5.

Sostuvo que la no consignación oportuna de sus cesantías es un hecho demostrado en el proceso, por lo tanto, tiene derecho al pago de la sanción moratoria. Precisó que aunque esté afiliada al Fondo Nacional del Ahorro tiene derecho a la cancelación de la sanción moratoria, en aplicación del principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto si bien existen tres sistemas de liquidación de cesantías, lo cierto es que la Ley 50 de 1990, que prevé el régimen anualizado, no excluye los demás regímenes en relación con la sanción moratoria. Por consiguiente, su reconocimiento y pago es procedente en el caso concreto, en virtud de la consignación tardía del retroactivo de cesantías generado por la homologación y nivelación salarial. 5 Folios 266-268. Afirmó que no es de recibo que se interprete que por el hecho de haber consignado el auxilio de cesantías y no haber consignado oportunamente el retroactivo de las cesantías que se produjo con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial, no haya lugar al pago de la sanción moratoria, pues se encuentra demostrado que aunque al departamento de Risaralda le

fueron girados oportunamente los recursos (en el año 2007), la consignación del retroactivo de cesantías se hizo sólo hasta el año 2012.

6. Alegatos de conclusión 6.1. La agente del Ministerio Público pidió que se confirme la sentencia apelada, comoquiera que la demandante se encuentra cobijada por el régimen establecido en la Ley 432 de 1998 que regula la liquidación de las cesantías administradas por el Fondo Nacional del Ahorro, de modo que no tiene derecho a beneficiarse del régimen anualizado de que trata la Ley 50 de 1990, incluyendo la sanción moratoria que el mismo prevé. 6.2. Las partes demandante y demandada guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante se debe revocar la sentencia de primera instancia que negó el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de la diferencia de las cesantías ocasionada por una homologación y nivelación salarial, teniendo en cuenta que, en criterio de la demandante, en su condición de servidora pública del nivel territorial y afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho al pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1)

Marco normativo y jurisprudencial; 2.2) Hechos probados; y 2.3) Solución al caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial De conformidad con lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2016 “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 6. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección A de la Sección Segunda, esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19427. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de

1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías8. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías9. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 7 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 8 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en

el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 9 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 10. Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas

vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”11. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 2.1.2. Sistema de liquidación de cesantías del Fondo Nacional de Ahorro y la sanción moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 El Fondo Nacional del Ahorro fue creado como establecimiento público, mediante el Decreto Ley 3118 de 1968. Posteriormente, por medio de la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el

artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse al mismo. Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 199812 que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998 dispuso que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”.

Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. 12 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas

empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”. A partir de las normas anteriores, esta Sala, en sentencia del 27 de abril de 2017, explicó las diferencias entre el régimen de cesantía del Fondo Nacional del Ahorro y el anualizado que administran los fondos privados creados por la Ley 50 de

1990. Para el efecto, expuso el siguiente cuadro13: Régimen anualizado

Fondo Nacional del Ahorro (fondos privados de cesantías) Servidores públicos del nivel Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir territorial que se afilien al FNA Beneficiarios del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías Definitiva por la anualidad o El empleador deberá transferir fracción correspondiente el al FNA 1/12 parte de los Liquidación 31 de diciembre de cada año. factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Consignación antes del 15 de Transferencia durante el febrero del año siguiente a transcurso del mes de febrero, Oportunidad aquél en que se cause el con excepción de las entidades auxilio de cesantías en la públicas empleadoras del orden cuenta individual del fondo departamental y municipal, a las elegido por el empleado. cuales no se les aplica dicho término. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 66001-2333-000-2013-00442-01 y número interno 1389-2015 Intereses legales del 12% Interés equivalente al 60% de la anual o proporcional por variación anual del IPC sobre Intereses fracción respecto de la suma las cesantías liquidadas por la liquidada. entidad, correspondiente al año y protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. A favor del servidor Los funcionarios competentes En caso de público: Sanción de un día incurrirán en las faltas incumplimiento de salario por cada día de disciplinarias de conformidad del empleador retardo. con el régimen disciplinario vigente. Ahora bien, en el caso del régimen anualizado de cesantías de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, su artículo 1 remitió al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, consistente en un día de salario por cada día de retardo para “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías”. Ciertamente, la norma establece: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de

trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). De lo anterior, se colige que a los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no se les aplica la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo dispone el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos priva