CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00007-01(0812-15)-2018

CONTRATO REALIDAD – Vigilante o celador / FORMAS DE VINCULACIÓN CON EL ESTADO – Clases / VIGILANTE O CELADOR – Contrato de prestación de servicios / SERVICIO DE VIGILANCIA – No presta con autonomía e independencia / VIGILANTE – Debe atender y obedecer órdenes de sus superiores / AUTONOMIA E INDEPENDENCIA – Desvirtuada / SUBORDINACIÓN – Desvirtuada la existencia de un contrato de prestación de servicios / VIGILANTE – No desarrolla labores ocasionales o temporales / SUBORDINACIÓN – Existencia de relación laboral / COTIZACIÓN A PENSIÓN - Prestación imprescriptible / PRESCRIPCIÓN – Prestaciones sociales / PRESCRIPCIÓN – Prestaciones sociales [L]os dichos de los testigos dan cuenta es de la posibilidad de que el demandante solicitara permiso para ausentarse de su trabajo y, previa autorización de la institución educativa, de ser reemplazado por alguno de sus compañeros, lo que, a juicio de esta Corporación, no constituye una prestación de servicios a través de terceros, como lo quiere hacer ver el recurrente, sino una relación de coordinación en la prestación del servicio de los vigilantes, enmarcada en el poder de subordinación de la superior jerárquica, en tanto era esta quien autorizaba o no la ausencia temporal (permiso) del servidor y del personal que le reemplazaría en su actividad. Por consiguiente, contrario a lo manifestado por la parte apelante, la prueba testimonial no permitió acreditar que el contratista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio, para el cual fue contratado, en el sentido de que este se hiciera ya fuera personalmente o por

intermedio de terceros; sino que, por el contrario, las declaraciones fueron responsivas, exactas y completas respecto a la prestación personal de la actividad por parte del señor Medina Puerta, razón por la cual se impone confirmar, en este sentido la sentencia apelada. Por otro lado, respecto a la causal de nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que el apelante también alega como motivo de inconformidad de la sentencia de primera instancia que no se analizó dicha causal, la Subsección considera que se configuró la de infringir las normas en que debía fundarse, en tanto que el artículo 53 de la Constitución Política es una norma superior que genera derechos subjetivos a quien, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, ejecutó una actividad de forma personal, bajo continuada subordinación y por la cual percibió una remuneración, por tanto, enmarcada dentro de una relación laboral que da lugar al reconocimiento de derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciables, como los que fueron objeto de condena por el a quo. En conclusión: Para la subsección, la prueba testimonial obrante en el proceso, permite determinar que se configuró el elemento de la prestación personal del servicio, contrario a lo afirmado por el apelante como argumento central de la alzada. Por ende, no se analizan los demás elementos de la relación laboral, situación de la cual se concluye que, en el caso del señor Salomón Medina Puerta, si se configuró la figura del contrato realidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00007-01(0812-15)

Actor: SALOMÓN MEDINA PUERTA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-126-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones del señor Salomón Medina Puerta.

LA DEMANDA1

El señor Salomón Medina Puerta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Municipio de Pereira. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo 2971 del 8 de octubre de 2013, por medio del cual el municipio de Pereira negó el reconocimiento de la relación de carácter laboral entre el 1.º de febrero de 2008 y el 29 de febrero de 2012.

2. Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor Salomón Medina Puerta y el municipio de Pereira entre el 1.º de febrero de 2008 y el 29 de febrero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

1. Condenar al municipio de Pereira a liquidar y pagar la totalidad de las

prestaciones sociales de ley al señor Salomón Medina Puerta, tales como a prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por un empleado de planta con idénticas o similares funciones, durante el periodo que prestó el servicio, liquidadas conforme al valor pactado en el último contrato de prestación de servicios suscrito y ejecutado, indexados al momento en que se realice el pago. 1 Folios 24 a 39. 2 Folio 27.

2. Condenar al municipio de Pereira a pagar al señor Salomón Medina Puerta, a título de reparación integral del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que se debieron trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en los contratos, sumas que deberán ser indexadas conforme a la ley.

3. Declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios sean computados para efectos pensionales.

4. Condenar al municipio de Pereira a pagar al señor Salomón Medina Puerta, a título de reparación integral del daño, las cotizaciones de caja de compensación durante el tiempo acreditado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados por el demandante.

5. Condenar al municipio de Pereira a liquidar en favor del señor Salomón Medina Puerta las sumas dinerarias y ajustarlas en los términos del artículo «178 del

CCA»

6. Que se condene a la demandada a pagar las costas ocasionadas con el

proceso. Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Salomón Medina Puerta laboró como conserje – celador en instituciones educativas de Pereira, desde el 1.º de febrero de 2008 y hasta el 29 de febrero de 2012.

2. El municipio de Pereira, a través de su Secretaría de Educación, tiene en su planta de personal, empleados que cumplían funciones similares a las que desempeñaba el señor Salomón Medina Puerta.

3. La entidad demandada ha incurrido en un delito al no certificar el tiempo realmente laborado por el señor Medina Puerta.

4. El último salario devengado por el demandante para el año 2008 fue de

$1.091.000.

5. Al demandante nunca se le reconocieron las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho. Tampoco se le reconocieron ni cancelaron los aportes a seguridad social en salud y pensión, riesgos profesionales, ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 3 Folios 24 a 26. 4 Folios 81 a 83 y CD a folio 85. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. A folio 87 vuelto obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] No ha sido propuesta por la parte demandada ninguna de las enlistadas en el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ni en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, normatividad aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como tampoco el suscrito encuentra probada alguna de oficio. […]» La decisión fue notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 A folios 87 vuelto y 88, el Tribunal fijó el litigio así:

«[…] En este estado de la diligencia el suscrito magistrado de acuerdo con la demanda y su contestación, así como lo acabado de precisar por las partes, determina que el objeto del litigio se circunscribe a determinar la legalidad del acto administrativo demandado, bajo los precisos términos del concepto de la violación presentado por la apoderada judicial del accionante en cotejo de las normas que se dicen violadas, debiéndose analizar el siguiente problema jurídico: 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB Si entre el municipio de Pereira y el señor Salomón Medina Puerta existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor desempeñada. […]» Decisión notificada en estrados sin manifestación al respecto por las partes.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia dictada por fuera de audiencia del 16 de septiembre de 2014, ordenó: «[…] 1. Se declara no probada la excepción de cobro de lo no debido formulada por el Municipio de Pereira, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

2. Se declara la nulidad del oficio 2971 del 08 de octubre de 2013, por medio del cual el ente territorial accionado, niega el reconocimiento de la relación laboral

reclamada por el señor Salomón Medina Puerta, así como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

3. En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA al municipio de Pereira a reconocer al demandante Salomón Medina Puerta las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de febrero de 2008 al 30 de diciembre de 2009 y entre el 01 de julio de 2011 al 29 de febrero de 2012, dentro del marco de las consideraciones de esta providencia.

4. Asimismo, se ordena pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios. En su defecto, la Entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva.

5. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales. […] 8. se deniegan las demás súplicas de la demanda. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal concluyó que los extremos de la relación laboral discutida comprendían del 1.º de febrero de 2008 al 30 de diciembre de 2009 y del 1.º de julio de 2011 8 Folios 112 a 123. hasta el 29 de febrero de 2012. Ello, con sustento en la constancia expedida por la

directora administrativa de prestaciones del servicio educativo y administración de plazas docentes. De igual forma, sostuvo con base en la prueba testimonial practicada en el proceso que con dichos medios de conocimiento se demostró en debida forma que el demandante había prestado sus servicios al municipio de Pereira como celador de establecimientos educativos públicos de esa ciudad. Agregó que las labores fueron desarrolladas por el señor Medina bajo el cumplimiento de un horario, el cual era desarrollado por turnos designados por los rectores de los planteles educativos, quienes a su vez tenían la calidad de autoridades encargadas de impartir órdenes y funciones que el demandante debía atender en desarrollo de su labor. Lo anterior, consideró el a quo, permite inferir que en este caso existió una verdadera relación laboral, al concurrir sus elementos esenciales como la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio prestado. Sostuvo que las labores ejercidas por un contratista, dedicado a prestar servicios de vigilancia, no pueden ejecutarse de forma autónoma por la naturaleza propia de la función, la cual debe ser permanente. En ese sentido, indicó que el demandante no tenía libertad para llevar a cabo su función como celador, que este no desarrollaba labores de carácter científico, era necesaria la prestación personal del servicio, dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, así como la remuneración estaba probada. En consecuencia, consideró que estaba plenamente probado el ánimo de emplear al demandante de modo permanente y continuo para prestar los servicios de vigilancia, por lo que no se podía hablar de una relación esporádica u ocasional,

situación que desdibujó la temporalidad o transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

RECURSO DE APELACIÓN9

El municipio de Pereira manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos: En primer lugar, consideró que el tribunal omitió analizar las causales de nulidad del acto administrativo acusado. En ese sentido, indicó que el litigio debía tener como punto de partida dicha situación, pues sostuvo que las causales de nulidad de los actos administrativos son taxativas, razón por la cual, demostrada la causal determinada por la Ley, debía determinarse si se reconocía o no el derecho reclamado. 9 Folios 128 a 134. Para el ente territorial, «Alejarse de tal consideración implicaría de entrada asumir una competencia que no es propia de la Jurisdicción Administrativa, puesto que se estaría debatiendo la declaratoria de una relación laboral o del contrato realidad que corresponde exclusivamente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, que es lo que se hizo precisamente al proferir la sentencia recurrida, pues desde el inicio de las consideraciones se comienza a analizar el fenómeno jurídico del contrato realidad abrogándose una competencia que no le atañe y desconociendo un punto esencial del debate procesal propuesto por el mismo juzgador en la audiencia inicial, como es el del análisis de las causales de la violación argumentada por la parte actora y la determinación de cuál causal se aplica a este asunto.» Y agregó que, «Considerar de entrada el debate relativo a la existencia del fenómeno jurídico del contrato realidad, analizando el acervo probatorio desde este punto de vista para concluir que no existió un contrato de prestación de

servicios sino una relación laboral, es ubicar el debate jurídico en otro medio de control, en otra acción, diferente a la promovida por el demandante en este asunto, pues se estarían analizando puntos relativos a una controversia nacida de un contrato y no el medio de control ejercido por el actor.» El segundo motivo de inconformidad con la decisión del tribunal radicó en el erróneo análisis de la prueba testimonial allegada al expediente, esto, al ser valorada parcialmente sin tener en cuenta aspectos como los dichos del señor Miguel Ángel Ramírez quien manifestó que sí era posible ausentarse del trabajo, para lo cual debía autorizarse a otra persona para el reemplazo y que el contratista asumía el pago del turno. Para el municipio, los testimonios que dan cuenta de la posibilidad de contratar a terceros para prestar el servicio originalmente suscrito entre el demandante y el ente territorial, «se sustentan en razones válidas, coherentes y en un conocimiento directo del contrato celebrado por el demandante con el municipio», situación que desdibuja el elemento de subordinación alegado y que, reitera, no fue tenido en cuenta por el fallador de instancia. El tercer punto de desencuentro radicó en la omisión del tribunal de analizar la prescripción de manera oficiosa. Ello, en tanto que la relación laboral encubierta a través de los contratos de prestación de servicios suscritos y finalizados entre los años 2008 y 2009 debieron ser reclamados a más tardar el 30 de diciembre de 2011, lo cual no ocurrió, al señalar que la petición o reclamación conjunta se presentó tan solo el 23 de septiembre de 2013, es decir, transcurrieron más de los

tres años que tenía legalmente para reclamar el derecho. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: Guardó silencio en esta etapa según constancia secretarial obrante a folio 181 del expediente. Municipio de Pereira10: La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público11: La procuradora Segunda Delegada ante esta 10 Folios 167 a 174. 11 Folios 175 a 180. Corporación solicitó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso del señor Salomón Medina Puerta se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira, pese a haber sido contratado por prestación de servicios?

En caso afirmativo, 2. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada, oficiosamente, la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de vínculo contractual y la reclamación administrativa? Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Salomón Medina Puerta se comprobaron los elementos

constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso del señor Medina Puerta si se demostró la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral. Lo anterior se sustenta en las razones que se suscitan a continuación: El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria13; ii) la laboral contractual14; y iii) la contractual o de prestación de servicios15. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199316. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del

contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual17, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes18. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura19 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal20. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. 13 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 14 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a

través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 15 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 16 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o

requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 17 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 18 Ver sentencia C-614 de 2009. 19 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 20 C-614 de 2009. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos,

para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.21 Ahora, en el sub examine, se tiene que la inconformidad de la parte demandada radica precisamente en que el tribunal concluyó que existía un contrato realidad sin que en el expediente se encontrara plenamente demostrado el elemento de la subordinación continuada, el cual resulta necesario para que se constituya la relación laboral. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratado por prestación de servicios, estuvo bajo subordinación o dependencia continuada frente al municipio de Pereira. Conforme con la documentación obrante en el expediente y aportada por la parte demandante, el señor Salomón Medina Puerta fue vinculado al municipio de Pereira, de la siguiente forma: N.° de Periodo Valor Objeto Folios contrato CPS 723 01/02/08 a $817.166 Prestar servicios de portería en la I.E. Boyacá 2-3 01/03/08 (30 del municipio de Pereira días) CPS 1056 04/03/08 a $8.062.704 Ibidem 4 30/11/08 (9 ($817.166 meses, 26 mensual)

días) CPS 154 01/01/09 a $10.639.500 Ibidem 5-6 31/12/09 (12 ($886.625 meses) mensual) CPS 165 01/07/11 a $4.235.796 Prestar servicios de conserjería en la I.E. Carlota 7-8 31/10/11 (4 ($1.058.949 Sánchez del municipio de Pereira meses) mensual) CPS 165 01/11/11 a $2.117.898 Ibidem 9-10 Adición 31/12/11 (2 ($1.058.949 meses) mensual) CPS 164 02/01/12 a $2.182.000 Ibidem 11-12 01/03/12 (2 ($1.091.000 meses) mensual) De acuerdo con lo anterior, para la Subsección, el señor Medina Puerta demostró haber prestado sus servicios como vigilante – celador y conserje, al municipio de Pereira, en los siguientes periodos: i) del 1.º de febrero al 1.º de marzo de 2008; 21 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. ii) del 4 de marzo al 30 de noviembre de 2008; iii) del 1.º de enero al 31 de diciembre de 2009; iv) del 1.º de julio al 31 de diciembre de 2011 y; v) del 2 de enero al 1.º de marzo de 2012. En el presente caso, las vinculaciones del demandante a la entidad fueron interrumpidas, discontinuas, pues, si bien es cierto, dichas intermitencias en

algunos casos fueron por escasos días apenas, no es posible concluir de la prueba documental aportada que dichos periodos fuesen efectivamente laborados por el señor Salomón Medina. Ahora, una vez determinados los extremos sobre los cuales se discute la existencia de la relación laboral, para la Subsección, debe aclararse un punto en torno a la censura, según el cual, la posibilidad de prestar el servicio a través de otras personas desacreditó el elemento de la subordinación. Para el efecto, el apelante erró en cuanto al elemento de la relación laboral que, en su criterio, no se demostró fehacientemente su ocurrencia para declarar la existencia del contrato realidad toda vez que, la posibilidad de prestar el servicio contratado a través de un tercero lo que desdibuja del contrato es el elemento esencial de la prestación personal del servicio, es decir, el elemento intuito personae, en tanto que el trabajador contratado no puede ser sustituido por otra persona, y no el de la subordinación o dependencia continuada. Así, en el recurso de apelación se hizo alusión a que la prueba testimonial no fue valorada integralmente por el tribunal en cuanto, según el dicho de los testigos, el señor Medina Puerta tenía la facultad para contratar con terceros la prestación del servicio. Sin embargo, la Corporación no advierte de las declaraciones del señor Orlando López Galvis y Miguel Ramírez que se hubiere acre