CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00036-01(3321-15)-2019

CESANTIAS DOCENTE - Marco normativo / SANCION MORATORIA - Puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCION MORATORIAReconocimiento El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. Aunado a lo anterior, la Sala debe señalar que esta Corporación ha sostenido reiteradamente que los términos para reconocer y pagar

las cesantías son perentorios, de manera que no solo se debe atender el plazo señalado en la ley para el pago de la prestación, sino también el que estableció para reconocerla, pues es evidente que de este depende el pago y si se sobrepasa, la mora no podría contabilizarse desde cuando vencen los cuarenta y cinco días siguientes a la firmeza del acto. A partir del 6 de mayo de 2011 empezaron a correr los cinco días para que quedara ejecutoriado el acto administrativo, en el caso de que se hubiera expedido oportunamente, es decir, hasta el 12 de mayo de ese año, vencidos los cuales se empezaron a contabilizar los cuarenta y cinco días en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía pagar la prestación reclamada, los que se cumplieron el 19 de julio de 2011, razón por la cual, a partir del día hábil siguiente -21 de julio de 2011se empezó a causar la indemnización moratoria. NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a percibir la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, Exp. 4961-15.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00036-01(3321-15)

Actor: JULIO ROBERTO FORERO RIVERA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida durante la audiencia inicial celebrada el 12 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Risaralda, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Julio Roberto Forero Rivera, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 18494 del 3 de julio de 2013, expedido por la Secretaría de Educación de Pereira, a través del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus

cesantías definitivas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006 y condenar en costas procesales a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El 12 de abril de 2011, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, producto de su relación laboral docente. La entidad reconoció esa prestación por medio de la Resolución 141 del 14 de marzo de 2012, pero, posteriormente, la aclaró a través de la Resolución 014 del 3 de enero de 2013. No obstante lo anterior, el pago efectivo del auxilio se produjo el 2 de abril de 2013; por tal razón, reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con lo ordenado en la Ley 1071 de 2006, pero la entidad respondió negativamente, mediante el acto acusado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tal se señaló el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante manifestó que la norma invocada fue transgredida en cuanto no se reconoció la sanción moratoria allí prevista, la cual se debe conceder con la simple acreditación de la tardanza en que incurrió la administración en cuanto al pago de la prestación. 1.2. Contestación de la demanda La parte demandada no hizo ningún pronunciamiento en esta etapa procesal1. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 12 de mayo de 20152, accedió a las pretensiones de

la demanda. 1 En el acta de audiencia inicial, se precisó que el memorial presentado por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue extemporáneo (folio 151 vuelto). 2 Folios 160 a 164. Consideró que la Ley 91 de 1989 es la norma especial que rige a los docentes en materia de reconocimiento de cesantías y como tal disposición no contiene una previsión acerca de la sanción moratoria pretendida, es viable acudir a la norma general, en cuanto contiene una regla favorable respecto a la especial, en esa materia; en consecuencia, ordenó conceder la indemnización por el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2011 y el 2 de abril de 2013. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. La entidad demandada El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, actuando por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación3, argumentando que los docentes no están estipulados dentro de los destinatarios de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; por ende, no procede el reconocimiento de la sanción moratoria ordenada por el a quo. Además, adujo que la Corte Constitucional ha sostenido que la interpretación de las normas que hacen parte del derecho sancionatorio, debe ser restrictiva, lo que quiere decir que no puede ser extensiva ni analógica; en consecuencia, los docentes no se deben beneficiar de una sanción que no está incluida dentro de su régimen propio. Finalmente, manifestó que las secretarías de educación de las entidades territoriales intervienen en el trámite de reconocimiento de las cesantías docentes;

por lo tanto, es necesario que se establezca cuál de las intervinientes fue responsable de la demora en el pago de la prestación. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La entidad demandada El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar4 y, en su escrito, insistió en los argumentos que sirvieron al recurso de alzada. 3 Folios 121 a 124. 4 Folios 206 a 217. 1.5.2. La parte demandante El señor Julio Roberto Forero Rivera, por conducto de su representante, presentó escrito de alegatos5, en el cual manifestó que la previsión de la Ley 1071 de 2006 es clara en establecer que si el empleador incumple el plazo para el pago de las cesantías, procede una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso, a favor del trabajador, y como en su caso se estableció que la administración incurrió en tal tardanza, la sentencia que accedió a su derecho debe ser confirmada. 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto6. La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante, en su condición de docente puede ser beneficiario de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006, o si, por el contrario, al tratarse de un docente, no es viable la aplicación de la aludida

disposición, por no ser destinatario de ella. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial 5 Folios 223 y 224. 6 Folio 226. de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»7, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»8; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y

Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus 7 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje

a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: (…) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de

tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador11. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales12 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir

la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 11 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 12 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la

administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán

manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el

artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala).

La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio

público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 14 de marzo de 201214, la Secretaría de Educación de Pereira expidió la Resolución 141, por la cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor del señor Julio Roberto Forero Rivera, por el tiempo servido como docente entre el 15 de mayo de 1996 y el 17 de enero de 2010. De acuerdo con las consideraciones de ese acto, la reclamación se radicó el 12 de abril de 2011. 14 Folios 7 y 8. El 3 de enero de 201315, se aclaró la anterior resolución, en el sentido de no tener en cuenta el embargo a que se había hecho referencia en el acto inicial. El 1 de abril de 201316, se produjo el pago de la prestación parcial reconocida al demandante, según consta en el comprobante del Banco BBVA. El 13 de junio de 201317, el señor Julio Roberto Forero Rivera formuló reclamación exigiendo el reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. El 3 de julio de 201318, la secretaria de educación de Pereira y la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes resolvieron la solicitud anterior, en los siguientes términos:

1. Para que pueda pagarse la sanción moratoria, primero debe reconocerse, como lo ordena la Ley 244/95, subrogada por la Ley 1071/2.006, y en aplicación a la jurisprudencia transcrita.

2. De la documentación presentada por Usted no se desprende que exista reconocimiento de la sanción, de tal manera que se hable de una obligación clara, expresa y exigible.

3. Si se considera que por incumplimiento de los claros plazos establecidos en la Ley 244 de 1.995 subrogado por la Ley 1071 de 2.006, tiene derecho a la indemnización moratoria, se está en el deber de tramitar la respectiva acción que declare tal derecho, tal y como lo establece la jurisprudencia atrás transcrita.

4. En lo que respecta al Municipio de Pereira - Secretaría de Educacióny de conformidad con lo atrás sustentado, esta no tuvo responsabilidad en la mora en el pago de las cesantías definitivas de su poderdante. 2.4. Caso concreto A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, 15 Folio 10. 16 Folio 15. 17 Según se desprende del oficio que obra en folios 2 y 3. 18 Folios 2 y 3. amparado por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiario de

la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación, por ende, se precisa que la controversia se refiere a las cesantías definitivas. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional19, en sentencia que se transcribe a continuación: En la sentencia C-741 de 201220 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial. También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a

partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la 19 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. 20 Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías

definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago. El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. Tal planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal constitucional21, y al respecto resaltó: Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de

educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importa