CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00066-01(0762-15) -2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Regulación legal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Finalidad / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía del contratista / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No procede para realizar funciones públicas

permanentes / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS – Simulación contractual / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO / SUBORDINACIÓN / REMUNERACIÓN / CONTRATO REALIDAD – Derecho al pago de prestaciones sociales / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS / CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el

reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. (…). Precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / SERVICIO DE CELADURÍA Y VIGILANCIA – Labor subordinada y dependiente Por consiguiente, para la Subsección se encuentran acreditados los tres elementos de la relación laboral mientras el demandante se desempeñó como

«celador – vigilante» en la institución educativa Aquilino Bedoya del municipio de Pereira, razón por la cual, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reconocerse la existencia de un contrato realidad. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de agosto de 2017, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 3287-17. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / DERECHOS EMANADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Prescripción trienal / APORTES A PENSIÓN – Derechos imprescriptibles En el caso objeto de estudio, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 10 de octubre de 2013, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados. Quiere decir lo anterior que, los derechos prestacionales derivados de la totalidad de los periodos de vinculación laboral se encuentran prescritos al no haber sido reclamados a más tardar dentro de los tres años siguientes a la fecha de finalización de cada uno de ellos, en tanto que el último periodo contratado finalizó el 30 de abril de 2007, motivo por el cual, se entiende que al haberse presentado la reclamación el 10 de octubre de 2013, transcurrió un término superior al contemplado por la norma para reclamar el derecho. No obstante lo anterior, se reitera, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes

que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado. De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor Gilberto Cardona Gómez se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar causados desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 30 de abril de 2007. Sin embargo, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados ya fuera por prestación de servicios o por contrato de trabajo, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Cardona Gómez como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00066-01(0762-15)

Actor: GILBERTO CARDONA GÓMEZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-136-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Gilberto Cardona Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Municipio de Pereira. Pretensiones2:

1. Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor Gilberto Cardona Gómez y el municipio de Pereira entre el 16 de septiembre de 2002 y el 30 de abril de 2007.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo 31491 del 24 de octubre de 2013, por medio de la cual el municipio de Pereira negó el reconocimiento de la

relación de carácter laboral entre el 16 de septiembre de 2002 y el 30 de abril de 2007. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

3. Condenar al municipio de Pereira a liquidar y pagar la totalidad de las prestaciones sociales de ley al señor Salomón Medina Puerta, tales como prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por un empleado de planta con 1 Folios 42 a 57. 2 Folios 45 a 46. idénticas o similares funciones, durante el periodo que prestó el servicio, liquidadas conforme al valor pactado en el último contrato de prestación de servicios suscrito y ejecutado, indexados al momento en que se realice el pago.

4. Condenar al municipio de Pereira a pagar al señor Gilberto Cardona Gómez, a título de reparación integral del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que se debieron trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en los contratos, sumas que deberán ser indexadas conforme a la ley.

5. Declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios sean computados para efectos pensionales.

6. Condenar al municipio de Pereira a pagar al señor Gilberto Cardona Gómez, a título de reparación integral del daño, las cotizaciones de caja de compensación durante el tiempo acreditado en los contratos de prestación de

servicios suscritos y ejecutados por el demandante.

7. Condenar al municipio de Pereira a liquidar en favor del señor Salomón Medina Puerta las sumas dinerarias y ajustarlas en los términos del artículo «178 del

CCA»

8. Que se condene a la demandada a pagar las costas ocasionadas con el proceso.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Gilberto Cardona Gómez laboró como conserje – celador en instituciones educativas de Pereira, desde el 16 de setiembre de 2002 hasta el 30 de abril de 2007.

2. El municipio de Pereira, a través de su secretaria de educación, tiene en su planta de personal, empleados que cumplían funciones similares a las que desempeñaba el señor Gilberto Cardona Gómez.

3. El último salario devengado por el demandante para el año 2007 fue de

$766.500.

4. Al demandante nunca se le reconocieron las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho. Tampoco se le reconocieron ni cancelaron los aportes a seguridad social en salud y pensión, riesgos profesionales, ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar.

5. El 26 de septiembre de 2013 presentó la reclamación ante la administración municipal para el reconocimiento de los derechos y prestaciones sociales. Para el efecto, obtuvo respuesta negativa mediante el acto 31491 del 24 de octubre de 2013. 3 Folios 42 a 45.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la

prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. A folio 105 vuelto obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] No ha sido propuesta por la parte demandada ninguna de las enlistadas en el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ni en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, normatividad aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como tampoco el suscrito encuentra probada alguna de oficio. […]» La decisión fue notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 4 Folios 105 a 107 y CD a folio 108.

5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 A folios 105 vuelto y 106, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] En este estado de la diligencia el suscrito magistrado de acuerdo con la demanda y su contestación, así como lo acabado de precisar por las partes, determina que el objeto del litigio se circunscribe a determinar la legalidad del acto administrativo demandado, bajo los precisos términos del concepto de la violación presentado por la apoderada judicial del accionante en cotejo de las normas que se dicen violadas, debiéndose analizar el siguiente problema jurídico: Si entre el municipio de Pereira y el señor Gilberto Cardona Gómez existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor desempeñada. […]» Decisión notificada en estrados y aceptada por las partes.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia dictada por fuera de audiencia del 28 de octubre de 2014, en la que ordenó: «[…] 1. Se declara de oficio la prescripción extintiva del derecho y, por ello, se

niegan las súplicas de la demanda, conforme a lo indicado en la parte motiva. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal consideró que, si bien no se había propuesto la excepción de prescripción por la parte demandada, con sustento en el artículo 187 del CPACA, este estaba facultado para decidir sobre aquella. En ese sentido, indicó que la posición del Consejo de Estado sobre el tema era que debía aplicarse la prescripción a aquellas personas que presenten sus reclamaciones pasados tres años a la terminación laboral. 7 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 8 Folios 150 a 154. De acuerdo con lo anterior, consideró que, si bien solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también debía tenerse en cuenta que la solicitud de reconocimiento o declaración de su existencia debía realizarse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo laboral. En virtud de ello, frente al caso concreto sostuvo que, como la última vinculación finalizó el 30 de abril de 2007, y la reclamación se realizó el 10 de octubre de 2013, ya había vencido el término para la exigibilidad del derecho. Además, como la demanda fue impetrada el 21 de febrero de 2014, por consiguiente, operó el fenómeno de la prescripción extintiva, puesto que la existencia de la relación laboral y los derechos derivados de la misma, se reclamaron por fuera del término, pasados más de seis años siguientes a su causación.

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandada manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al considerar que en esta se afectaron gravemente las pretensiones del demandante por cuanto al momento de presentar la demanda, la posición jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, cobijaba sus derechos bajo el criterio de que su exigibilidad partía de la sentencia. En ese sentido, sostuvo que los pronunciamientos judiciales del Tribunal Administrativo de Risaralda se habían aferrado en los últimos años al criterio de que los derechos laborales se constituían a partir del fallo, y bajo esas consideraciones había concedido los derechos laborales de múltiples personas que laboraron para el municipio de Pereira, a través de diferentes fallos en el año 2014. La inconformidad, según el apelante, no parte del cambio jurisprudencial del tribunal, sino por la aplicación en su caso del cambio de criterio jurídico, pese a que este se dio cuando el proceso judicial ya estaba en curso y próximo a ser fallado. Sostuvo además que, en virtud del artículo 228 de la Constitución Política, las decisiones de los jueces deben estar entrelazadas con el Estado Social de Derecho, y ceñirse al respeto de la dignidad humana y la protección de los derechos fundamentales. Así mismo, expuso que en su caso debe aplicarse el principio de seguridad jurídica, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dejado claro que el derecho de los contratos de prestación de servicios se hace exigible a partir de la sentencia que declare la relación laboral. 9 Folios 162 a 180. En ese sentido, señaló que la posición de la jurisprudencia para el momento en

que se inició el proceso judicial era favorable a los intereses del señor Gilberto Cardona Gómez, razón por la cual, con el cambio de posición se desmejoraron sus derechos laborales y se violaron sus principios constitucionales. También hizo alusión al principio de igualdad, en el entendido de que, conforme con la aplicación del artículo 10 del CPACA y los pronunciamientos de este órgano colegiado, fueron innumerables las personas que reclamaron sus derechos con base en la línea jurisprudencial y, reiteró, que los principios enunciados, bajo la razonabilidad jurídica permiten inferir que el demandante debió ser acogido por los pronunciamientos del Consejo de Estado, no se podía tener en cuenta la prescripción por tratarse de derechos adquiridos e imprescriptibles. En consecuencia, solicitó revocar en todas sus partes la sentencia de primera instancia y, en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: Guardó silencio en esta etapa según constancia secretarial obrante a folio 219 del expediente. Municipio de Pereira10: La entidad demandada consideró que al interior del proceso obra prueba suficiente para demostrar que no se configuró una relación laboral, en tanto que todos los contratos suscritos se ajustaron al régimen de la Ley 80 de 1993, así como cada relación contractual fue independiente, autónoma y originaria de obligaciones contractuales reciprocas propias. De igual forma señaló que entre cada vinculación existieron interrupciones que iban desde uno hasta cuatro meses, circunstancia que demuestra que no hubo continuidad en la relación alegada. Compartió además la posición del a quo, para lo cual hizo referencia a la

providencia del 9 de abril de 2014 en la que esta Subsección sostuvo que la prescripción también operaba para la reclamación de derechos laborales, razón por la cual solicitó confirmar la sentencia proferida por el tribunal en primera instancia.

Concepto del Ministerio Público: Guardó silencio en esta etapa según se advierte de la constancia visible a folio 219. 10 Folios 214 a 218.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso concreto, era procedente declarar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Cardona Gómez, sin determinar previamente en la sentencia si entre el demandante y el municipio de Pereira existiera una relación laboral?

En caso de respuesta negativa al cuestionamiento anterior 2. ¿En el sub examine del señor Gilberto Cardona Gómez se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? En caso afirmativo, 3. ¿Hay lugar a declarar probada, oficiosamente, la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de vínculo contractual y la reclamación administrativa? Primer problema jurídico

¿En el caso concreto, era procedente declarar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Cardona Gómez, sin determinar previamente en la sentencia si entre el demandante y el municipio de Pereira existiera una relación laboral? 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En materia de contrato realidad no es posible declarar la prescripción extintiva sin determinar primero la existencia del contrato realidad en tanto que, de su declaración, se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales de carácter imprescriptible. Lo anterior se sustenta en las razones que se suscitan a continuación: La configuración de la prescripción en el contrato realidad En primer lugar, previo a analizar el problema respecto de la prescripción, debe indicarse que, respecto a los efectos del cambio de precedente jurisprudencial en el tiempo, situación que es discutida por el recurrente en tanto que, según su criterio, el juez estaba compelido a aplicar la posición que el Consejo de Estado tenía, respecto al fenómeno de la prescripción, al momento de interponer la demanda, en tanto que dicho cambio afectó sus derechos fundamentales y sus derechos adquiridos, debe recordarse que el cambio del precedente es un

ejercicio legítimo de la actividad judicial. La Corte Constitucional en sentencia SU-406 de 2016 sostuvo respecto a la aplicación del precedente judicial en el tiempo lo siguiente: «[…] Así las cosas, la jurisprudencia fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical. A partir de ello, la lectura de la normatividad debe hacerse a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el tribunal de cierre, sin perjuicio de las reglas establecidas para efectos de que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse del precedente judicial. […]» (Subrayado de la Subsección) Lo anterior, según pregona la Corte Constitucional, no obsta para que el juez se aparte del precedente fijado cuando encuentre que la situación objeto de decisión afecte los derechos fundamentales de quien, amparado en una posición jurisprudencial previa, haya llevado a estados judiciales su causa para que con base en ella se resuelva esta, lo que obliga al operador jurídico que, en caso de advertir la vulneración de las garantías de las partes, decida alejarse del precedente fijado con razonamientos suficientemente sólidos para resolver lo pertinente. En ese orden de ideas, considera la Subsección que la decisión adoptada por el a quo se sustentó en un fallo de su superior jerárquico, en este caso del Consejo de Estado, en donde, llevado por su interpretación de lo que consideró precedente vertical, concluyó que en casos de contrato realidad se debía declarar la prescripción extintiva de los derechos de la persona cuando esta no hubiera reclamado la existencia de la relación laboral dentro de los tres años siguientes a

la finalización de su vínculo contractual. En ese sentido, para la Corporación, no hubo vulneración de derechos fundamentales ni de garantías constitucionales al momento del fallo de primera instancia, en tanto que, si bien la variación jurisprudencial ocurrió cuando ya se encontraba en trámite el proceso judicial del señor Cardona Gómez, no es posible concluir que este tuviera derechos adquiridos respecto a lo pretendido por el solo hecho de presentar la demanda, pues cada caso requiere la comprobación de la ocurrencia de los diferentes elementos de la relación laboral como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y dependencia continuada, que, en caso tal de no encontrarse acreditados, puede llevar a concluirse que no le asiste el derecho a la prerrogativa solicitada. Sin embargo, la Corporación encuentra que actualmente existe una posición jurisprudencial diferente a la que tuvo en cuenta el tribunal, sustentada en el ejercicio de las funciones conferidas a este órgano de cierre y que en virtud de ello, debe aplicarse al caso concreto en tanto que, en materia de contrato realidad, la Sección Segunda en pleno, a través de sentencia de unificación del 25 de agosto de 201612, definió las reglas que actualmente deben aplicarse al fenómeno de la prescripción. Particularmente, respecto al momento en que debe estudiarse la prescripción sostuvo que, su estudio «será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral». Dicha disposición encuentra sustento en el hecho relacionado con los derechos pensionales de la persona, particularmente lo relativo a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, que por su naturaleza es una prestación imprescriptible.

En ese sentido y conforme con la sentencia de unificación, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado13. Regla jurisprudencial que tiene su fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales14; ii) el principio in dubio pro operario15; iii) el derecho constitucional fundamental a la 12 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 13 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)?, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 14 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre

empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 15 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» igualdad16 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad17. Por consiguiente, se reitera, en materia de contrato realidad, se debe analizar previamente si existió o no la relación laboral, pese a que entre la finalización de la vinculación y la reclamación ante la administración haya transcurrido un lapso superior a los tres años de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 196818 y 102 del Decreto 1848 de 196919, pues en caso de determinarse su ocurrencia, hay lugar a reconocer prestaciones de naturaleza imprescriptible, incluso de manera oficiosa.

En conclusión: La posición jurisprudencial que rige actualmente en virtud de la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16, en casos de contrato realidad, se debe determinar en primer lugar si existió la relación laboral entre las partes y una vez acreditada dicha condición determinar si se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que, entre estas deben reconocerse los aportes a seguridad social en pensiones que correspondía efectuar al empleador, prestación que tiene el carácter de imprescriptible.

Segundo problema jurídico ¿En el caso del señor Gilberto Cardona Gómez se comprobaron los elementos

constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso del señor Cardona Gómez si se demostró la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral. Lo anterior se sustenta en las razones que se suscitan a continuación: El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico 16 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acc