CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00126-01(3287-17)-2017

CONTRATO REALIDAD – Presunción iuris tantum / RELACIÓN LABORAL – Elementos / CELADOR O VIGILANTE - No realizaba la prestación del servicio de manera autónoma e independiente / AUTONOMIA E INDEPENDENCIA – Desvirtuada / SUBORDINACIÓN – Desvirtuada la existencia de un contrato de prestación de servicios / PRESCRIPCIÓN – No reclamación dentro de los tres años solución de continuidad Al examinar las labores asignadas al accionante y la posición sentada por esta Sala, respecto a la ausencia en la autonomía de las labores de vigilante, se encuentra que en efecto, lo que se configuró entre el ente territorial y el demandante, fue una relación laboral que se extendió intermitentemente desde el 26 de julio de 2002 hasta el 30 de mayo de 2013, habida cuenta de que en el 2010 no se evidenció vínculo alguno entre las partes. Cabe aclarar que «la función de celaduría no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en que horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso.» (…) Del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilante e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, cuyas funciones consistían en: Cumplir con los turnos de portería asignados por el rector; custodiar el área

designada; controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; velar por el mantenimiento y seguridad de los bienes; prevenir y controlar situaciones de emergencia; registrar las anomalías detectadas durante su turno; informar sobre las actividades del centro educativo y atender los relevos. (…) Atendiendo a lo probado en el proceso, se tiene que el demandante laboró de forma continua para el municipio de Pereira desde el 26 de julio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha en la cual hubo culminación del vínculo, para posteriormente desempeñarse desde el 1º de julio de 2011 hasta el 30 de mayo de 2013. Es decir, se dio una interrupción de 1 año y medio. En consecuencia, debe precisarse que el 31 de diciembre de 2009, por haber una solución de continuidad entre las partes, comenzó a operar el fenómeno de la prescripción de derechos, lo cual ocurrió, pues en efecto, se observa que la reclamación se elevó el 8 de octubre de 2013, es decir, fuera del trienio con el cual contaba el actor para hacer exigible la relación laboral pretendida, motivo por el cual es aplicable el fenómeno extintivo de la prescripción para el periodo comprendido entre los años 2002 y el 2009, entonces se reconocreán únicamente los periodos causados del 2011 al 2013.

APORTES A SEGURIDAD SOCIAL – Porcentaje / PORCENTAJE DE

COTIZACIÓN EN SALUD Y PENSIÓN – Demandada

[E]s necesario precisar que la Seguridad Social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional fundamental. De esta

manera, los artículos 48 y 49 de la Carta Política la establecen por un lado, como un derecho irrenunciable, y por otro lado, como un servicio público, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen este derecho de las personas. En el mismo sentido, el Sistema de Seguridad Social Integral vigente en Colombia fue establecido por la Ley 100 de 1993 y reúne de manera armónica y coordinada un conjunto de entidades, normas y procedimientos a los cuales pueden tener acceso las personas y la comunidad con el fin de garantizar una calidad de vida que esté acorde con la dignidad humana. Hace parte del Sistema de Protección Social, con el fin de garantizar prestaciones tales como salud, pensión, riesgos laborales, cesantías y subsidio familiar. El señor reclama por parte de la entidad, se compense el valor de los aportes, entiende la Sala que el demandante cuando habla de compensación está haciendo referencia a que, si el tuvo que pagar el 40% sobre el 100% del valor del contrato, el otro 60% debe ser pagado por la entidad, al tratarse de una relación laboral. En consecuencia, se modificará la sentencia en el numeral 3º para determinar que la entidad demandada cotice sobre el 60% restante en los contratos celebrados entre el 1º de julio de 2011 al 15 de agosto de 2013, al ente previsional al cual se encuentre afiliado el señor,

tomando como referencia el valor pactado en los contratos respectivos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00126-01(3287-17)

Actor: HUBER ERNEY ABONCE MELCHOR Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Apelación sentencia Ley 1437 de 20111

Asunto: Realidad sobre las formas.

Decisión: Confirma sentencia con modificacion Apelación de sentencia.

La Sala decide2 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 09 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que se dio una relación laboral entre las partes y reconoció las prestaciones sociales surgidas de dicho vínculo, haciendo la salvedad de que las mismas se reconocerían con base en lo devengado por el actor y no lo pagado al personal de planta, por cuanto tales asignaciones salariales dependen de las 1 Acta individual de reparto del 26 de marzo de 2014, folio 99. 2 Con informe de Secretaría de la Sección Segunda de 18 de marzo de 2016, folio 239. condiciones particulares de cada uno de ellos.

I. A N T E C E D E N T E S El señor Huber Erney Abonce Melchor, por intermedio de apoderado judicial, en

ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin que se declare3:  La nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 31109 del 22 de octubre de 20134, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas.  La existencia de una relación laboral con la entidad demandada por el periodo comprendido entre junio de 2002 y agosto de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a:  El reconocimiento y pago de la indemnización por concepto de las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como horas extras, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones y todas aquellas reconocidas a los empleados de planta del mentado municipio.  El pago de la compensación de lo aportado por el demandante por concepto de salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación.  El pago de la indexación.  Condenar en costas a la entidad demandada. 1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS5: El demandante indicó que se desempeñó como vigilante de diversas instituciones educativas del municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios continuos entre el 26 de junio de 2002 y el 15 de agosto de 2013, laborando de forma personal, y que a cambio recibió su respectiva contraprestación. 3 Folios 3-29. 4 Folio 30. 5 La audiencia de conciliación extrajudicial fue llevada a cabo el 12 de febrero de 2014.

Señaló que trabajaba en jornadas extendidas, incluso domingos y festivos, teniendo un solo día de descanso a la semana y que sus jefes eran los rectores de las instituciones donde prestó los servicios de vigilancia. Entre sus funciones se encontraban: cumplir los turnos de celaduría (sin dejar ningún reemplazo), custodiar las zonas de los planteles educativos, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos, velar por el mantenimiento y conservación de los bienes, entre otras. Por último, manifestó que el 10 de octubre de 2013, radicó ante la entidad demandada, solicitud6 orientada al reconocimiento y pago de los derechos, prestaciones e indemnizaciones conforme a la ley. En consecuencia, mediante el Oficio No. 31109 del 22 de octubre de 2013, el Secretario de Educación de dicho ente territorial, negó su reclamación, arguyendo que la relación surgida se dio en los términos de la Ley 80 de 1993. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Afirmó que fueron conculcados los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, y 209 de la Constitución Política, las Leyes 6 de 1945, 100 de 1993, 780 de 2002, 65 de 1946, 50 de 1990 y 344 de 1996, los Decretos 3135 de 1968, 451 de 1984, 1042 de 1978 y 372 de 2006, el Código Sustantivo del Trabajo y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Aunque se refirió ampliamente al estado social de derecho y al marco legal y

jurisprudencial que cobija a los trabajadores de Colombia, no planteó ningún cargo concreto con respecto a su situación particular.

I.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA7

La entidad demandada alegó que si bien, sostuvo un vínculo con el demandante, el mismo se dio en el marco de un contrato de prestación de servicios con la finalidad de que éste laborara como conserje en distintas instituciones educativas del municipio de Pereira. Anotó además, que el accionante no estaba sujeto a un horario determinado y que la remuneración no fue en calidad de salario, sino de honorarios. 6 Folios 31-35. 7 Folios 116-120. Acotó que dicha entidad territorial no contaba con el personal de planta suficiente para brindar los servicios de vigilancia en los planteles correspondientes, lo que motivó la vinculación del actor. Como excepción, propuso la que denominó «Inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido», arguyendo que el vínculo entre las partes no generó el pago de prestaciones sociales que ahora reclama el actor.8 1.4 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte accionante reiteró lo manifestado en el escrito demandatorio y se refirió al testimonio rendido en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 26 de noviembre de 2014, considerando que el mismo contribuyó a dar certeza sobre lo que en su sentir, constituyó una relación de carácter laboral.9 Por su parte, la parte demandada se sostuvo en los argumentos expuestos en su contestación y agregó que frente a las pretensiones del accionante operaba la prescripción, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se hizo el 10

de octubre de 2013 y el último contrato entre las partes finiquitó el 30 de diciembre de 2009.10

II. LA SENTENCIA APELADA11

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 09 de abril de 2015, dispuso conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, por cuanto: El a quo, consideró que del acervo probatorio arrimado al plenario, se demostró sin lugar a dudas que el demandante desempeñaba sus funciones en el marco de una relación laboral, aunque en apariencia se le hubiere asignado otro nombre, pues se demostró que estaba sujeto a un horario y acataba órdenes de los rectores respectivos. Además, señaló que el elemento de la subordinación se encuentra ínsito en las labores de los vigilantes, ya que las instituciones educativas requieren de dichos servicios de forma continua e ininterrumpida, máxime cuando tienen a cargo menores de edad, a los cuales se les debe brindar un ambiente seguro para el 8 Frente a esta excepción, el Tribunal de Risaralda, consideró que no se dirige a atacar propiamente las pretensiones, sino que se limita a negar los hechos de la demanda, por lo tanto, determinó no pronunciarse sobre la misma. 9 Folios 150-152. 10 Folios 153-161. 11 Folios 163-177. desarrollo de sus actividades escolares, no siendo posible ejecutar lo contratado de forma autónoma e independiente, como lo quería hacer ver la entidad accionada. Por otra parte, aclaró que las sumas correspondientes se le concederían teniendo en cuenta los montos que recibió en virtud de los contratos de prestación de servicios y no lo que devengaban los empleados de planta, habida cuenta de que

tales asignaciones salariales dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos y porque aceptada la existencia de la relación laboral, debe aceptarse la remuneración acordada entre las partes. Para culminar, condenó en costas a la entidad demandada.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN12

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra del proveído anteriormente citado, esgrimiendo los siguientes argumentos: Adujo el recurrente, que efectivamente no existió una relación de trabajo, pues las directrices impartidas al demandante, se dieron en virtud de la coordinación mínima necesaria, más no del elemento de las subordinación, pues es lógico que el señor Huber Erney desarrollara su labor dentro de los marcos y objetivos trazados por la entidad. También señaló que si el vínculo celebrado y ejecutado por las partes iba en contra de la Constitución y la ley, se requeriría de una sentencia que disponga su invalidación, pues de lo contrario, este seguiría surtiendo sus efectos, sin que los involucrados pudieran desconocerlo. Además, el contrato de prestación de servicios está plenamente autorizado por la Ley 80 de 1993, ya que aunque las funciones puedan ser desarrolladas por personal de planta, puede que este no alcance y sea necesaria la utilización de contratistas, como en el sub examine. Por otro lado, afirmó que según la Sentencia C-154 de 1997, en el caso de que la administración llegue a ejecutar un contrato laboral bajo la apariencia de uno de prestación de servicios, lo procedente es acudir a la jurisdicción ordinaria,

protegiendo los derechos y garantías del contratista. Además, en su sentir, el a quo no debió conceder las pretensiones a modo de 12 Folios 184-195. restablecimiento del derecho, sino de resarcimiento del daño, ya que en caso de existir una obligación a favor del demandante, la misma no podría surgir del acto que denegó el pago de las prestaciones pretendidas. Luego bien, aunque ni el accionante ni el a quo se refirieron a la denominada falsa motivación, el recurrente alegó que los pagos efectuados se hicieron con base en el contrato de prestación de servicios que se dio en el plano de los hechos, por lo que en modo alguno, se puede considerar que intentó disfrazar su intención con una finalidad distinta. A renglón seguido, manifestó que el fallador de primera instancia debió haber tenido en cuenta el fenómeno de la prescripción, toda vez que el último contrato de prestación de servicios se ejecutó hasta el 30 de diciembre de 2009 y la reclamación administrativa se presentó en el año 2013. Por último, solicitó que fuera tenida en cuenta la excepción de compensación, en caso de que la sentencia de primera instancia no fuera revocada.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE13

El accionante iteró los cargos esgrimidos en los alegatos presentados ante el juez de primera instancia y agregó que el accionante prestó sus servicios a través de cooperativas de trabajo asociado.

V. CONSIDERACIONES.- Visto el trámite del proceso y por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede esta Sala a

proferir la decisión que en derecho corresponde. 4.1 PROBLEMA JURÍDICO.- De acuerdo a los hechos expuestos en la demanda y las inconformidades planteadas en la apelación por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer: (i) Si la labor de vigilancia ejercida por el actor a través de los contratos de 13 Folios 230-234. prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, implicó el ejercicio de una actividad subordinada que desnaturalizó la presunción de inexistencia de relación laboral estatuida en el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Para dicho estudio, a la Sala le corresponderá establecer los siguientes aspectos: (i) presunción del inciso 3 del artículo 32 de la ley 80 y la necesidad de desvirtuarla demostrando la subordinación – ausencia de autonomía en las labores de vigilante y (ii) el caso concreto. Las fuentes que se tendrán en cuenta para la resolución del presente caso, son: Constitución Política: Art. 2. Garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales; Art. 13. Principio de igualdad; Art. 25. El trabajo como derecho y obligación; Art. 29. Debido proceso; Art. 229. Derecho a acceder a la administración de justicia.

Legales: Ley 80/1993 Art. 32, núm. 3º. Contratos estatales de prestación de servicios, Ley 50/1990: Art. 1º: los elementos del contrato laboral; Decreto 3135/1968 Art. 41: prescripción de derechos.

También se tendrá en cuenta la jurisprudencia pacífica sobre la ausencia de

autonomía en las funciones de vigilancia.14

1. De la presunción contenida en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 frente a los contratos estatales - ausencia de autonomía en las labores de vigilante-.

Dentro del listado de contratos tipificados por la Ley 80 de 1993, se encuentra el consagrado en el artículo 32, denominado de prestación de servicios, cuya norma reza de la siguiente manera: «3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando 14 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 11 de mayo de 2017. Exp. 3963-2014. DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ: Del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilante e igualmente no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 10 de octubre de 2013, Exp. 0486-13 C.P.: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Indicó que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 2 de mayo de 2013 Exp. 2027-12. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON: del empleo mismo de celador se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones. Sala de lo

Contencioso Administrativo. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Exp. 2411-11 C.P.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Señaló que la función de celaduría no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de abril de 2012 Exp. 0031-10 Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ: Un celador no cuenta con autonomía e independencia porque está sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 12 de febrero de 2009 Exp. 1982-05. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON: si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes. dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos -entiéndase contratos de prestación de serviciosgeneran relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.15 Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien, que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho

decisivo. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan. Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que «… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.» Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae. En relación al caso que nos convoca, es preciso que el denominado contratista desvirtúe tal presunción, demostrando que en el respectivo contrato existió el elemento denominado subordinación, lo cual dependiendo de cada análisis en concreto y considerando varios factores, lo convertiría en un contrato laboral. Lo anterior, debido a que el contratante determina exclusivamente el objeto a

15CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (18) de mayo de (2017) Expediente Nº: 660012333000201300408 01 (0090-2015) Demandante: Roberto Carlos Martínez Óbyrne. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. desarrollar por la contratista, quien a su vez ejecuta las labores encomendadas con autonomía e independencia, pues en caso contrario, se configura el elemento de la subordinación, propio del contrato laboral, que a su vez tiene implicaciones económicas diversas.

Para probar la existencia de este último, se requiere demostrar de forma incontrovertible además de la actividad personal y la remuneración, que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, la cual es aquella facultad permanente para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Al dilucidar si en efecto, ésta tuvo su génesis dentro del vínculo trabado, debe analizarse en detalle el acervo probatorio obrante, correspondiéndole a la parte actora demostrar el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de la subordinación.16 Lo anterior, por cuanto el seguimiento de ciertos lineamientos mínimos, no necesariamente configura la subordinación, pues si bien, los contratos de prestación de servicios, llevan implícita la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contratado, no quiere decir que como atiende recursos del estado, no sea sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo

que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados. La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado. Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi 17, le correspondería en este caso al demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 167 del Código General del Proceso), para comprobar sin lugar a dudas, que una vez vistos en contexto los elementos de acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, es dable colegir indiscutiblemente que se configuró el elemento de la subordinación, pues dicho sea de paso, cualquiera de estos factores visto aislada y desarticuladamente no constituyen per se la 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00646-01(2949-14) Actor: ELODIA GONZALEZ SANMIGUEL Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-. 17 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones.

dependencia predicada del contrato laboral. Ahora bien, en cuanto a la eventual autonomía predicable de las funciones de vigilancia, ésta Sección ha convenido en acoger la posición según la cual, los vigilantes carecen de la misma, en virtud de las labores ejercidas. Frente a este tópico, es oportuno recordar la posición pacífica que esta Sección ha esbozado al respecto, al señalar que «si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.»18 Además, en un caso donde se debatía la configuración de la relación laboral, se puntualizó que el demandante, quien se desempeñaba como celador «no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. Al desvirtuarse el vínculo contractual es

procedente la declaración del “Contrato Realidad”, que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones.»19 En otra providencia se indicó que «del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de Celador e igualmente que no se 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01156-01(1982-05) Actor: MARIEL ZABALA TAMARA Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera

ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00031-02(0031-10) Actor: HERNAN BELLO TORRES Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE SALUD trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la Entidad y la remuneración igualmente está probada. En consecuencia, los servicios que prestó el actor, de manera personal, dependiente o subordinada,

cumpliendo un horario de trabajo, desde el 5 de febrero de 1999 al 1 de marzo de 2000 desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (artículo 53 Constitución Política), es necesaria la protección especial del Estado, que garantiza el artículo 25 de la Carta política.»20 ii. Caso concreto.- En el sub lite, la accionada en su condición de apelante, afirmó que el vínculo trabado entre las partes no obedeció a un contrato laboral, pues correspondió en estricto sentido a un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de

1993. Sobre el elemento de la subordinación, adujo que nunca existió, pues lo que se dio fue una coordinación armónica mínima para lograr el objeto contractual.

Así mismo, citó la Sentencia C-154 de 1997 en apoyo a sus alegaciones y acotó que lo resuelto por el a quo debió concederse a manera de resarcimiento del daño y no de restablecimiento del derecho. Por último, solicitó que fuera aplicada la prescripción, habida cuenta de que la solicitud administrativa se presentó por fuera del trienio con que contaba el demandante para reclamar, y que en caso de que la sentencia de primera instancia no fuera revocada, fuera tenida en cuenta la compensación por los valores cancelados con anterioridad. Dentro de las pruebas aportadas al plenario, se encuentran las siguientes: Item Tipo Entidad Objeto Término Duración Valor 1 Orden de Municipio Celador 5 meses 26/07/2002 $347.339 prestación de Sin funciones detalladas. a

de servicios Pereira 30/12/2002 No. 070221 2 Orden de Municipio Prestar los servicios de celaduría. 1 mes 01/01/2003 $347.339 prestación de Sin funciones detalladas